Las comunidades de propietarios. Hasta la aprobación de la Ley 48/1960, de 21 de julio de 1960, de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH), no existía en España una norma dedicada específicamente a regular la propiedad de casas por pisos. Con anterioridad, un solo artículo –el 396– del Código Civil, regulaba los derechos y obligaciones de los propietarios de viviendas en edificios de pisos pertenecientes a distintos propietarios, haciéndolo de forma muy primitiva –lo que probablemente se explique por lo infrecuente del supuesto en aquel periodo–, y limitada, ciñéndose al establecimiento de reglas en materia de contribución a los gastos a cargo de los propietarios. Este precepto fue modificado por la Ley de 26 de octubre de 1939, aprobada tras la finalización de la Guerra Civil española, en la que se reconocía claramente que el adquirente de una vivienda se convertía en propietario de un piso y en copropietario de los elementos comunes del edificio.

Las comunidades de propietarios

La finalidad de esta nueva redacción era clara: se trataba de mejorar la situación de escasez de vivienda generada por la guerra, en un momento en el que, además, los particulares podían plantearse la adquisición de un piso pero no de una vivienda unifamiliar. A partir de entonces, la tendencia favorable a la construcción y adquisición de viviendas en edificios en régimen de propiedad horizontal se convirtió en una constante, consolidándose a partir de la aprobación de la LPH en 1960, en cuya Exposición de Motivos se manifestaba de forma clara la apuesta a favor de la adquisición en propiedad de las viviendas situadas en edificios en régimen de propiedad horizontal, en detrimento del régimen de alquiler; esta línea continuó en ascenso hasta el estallido de la crisis de 2007, momento a partir del cual se ha detectado un cambio de tendencia, con un descenso en la compraventa de viviendas y un incremento en el acceso a la vivienda a través del alquiler, lo que no impide que en la actualidad la propiedad (en concreto, en régimen de propiedad horizontal) siga siendo la principal forma de tenencia de viviendas en España.

Para completar esta panorámica sobre la normativa reguladora de esta institución debe indicarse que la LPH ha sufrido algunas modificaciones a lo largo de su vigencia¹¹. La más importante ha sido la operada por la Ley 8/1999, de 6 de abril¹², que, de una parte, tiene por objeto facilitar la realización de una serie de actuaciones que se consideran beneficiosas para la comunidad de propietarios o para el resto de la colectividad –en particular, aquellas que tienen consecuencias medioambientales–, lo que llevó a flexibilizar el régimen de mayorías exigido para la instalación de ciertos servicios; de otra, contempla una serie de mecanismos de lucha contra la morosidad de los propietarios en cuanto a las cantidades adeudadas a la comunidad; por último, actualiza varios aspectos organizativos de la comunidad de propietarios (como, entre otros, los relativos a la formación de actas, las funciones de los órganos de la comunidad, el ejercicio del derecho de voto). Posteriormente se han llevado a cabo otras modificaciones, mas de alcance menor a la que se acaba de citar; se trata de las realizadas por Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil¹³; por Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad¹⁴; por Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios¹⁵; por Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad¹⁶; y la más reciente, por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas¹⁷.

Desde la promulgación de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña (Codi Civil de Catalunya)¹⁸, vigente desde el 1 de julio de 2006, Cataluña tiene su propia regulación respeto a la propiedad y derechos reales, incluida la propiedad horizontal (propietat horitzontal) y otras formas de copropiedad. Además, en virtud de la Disposición Adicional 6ª, las previsiones de propiedad horizontal de esta Ley se aplican también a las relaciones de propiedad horizontal existentes antes del 1 de julio de 2006, aunque estuvieran reguladas por la LPH estatal y por el artículo 396 del Código Civil. De este modo, las previsiones de la Ley de Propiedad Horizontal estatal¹⁹ y del Código Civil ya no son aplicables a las relaciones de propiedad horizontal establecidas en Cataluña desde el 1 de julio de 2006.

La normativa utilizada para este trabajo es la vigente en febrero de 2014 (cuando éste se finaliza). No obstante, en estos momentos se encuentra en sede de tramitación parlamentaria la primera modificación importante del régimen de Propiedad Horizontal en Cataluña²⁰. Algunos de los cambios previstos más relevantes²¹ o que podrían haber tenido lugar los relacionamos a continuación:

1. La afección real por deudas de comunidad. El crédito que se genera a favor de la comunidad contra un propietario moroso, por deudas originadas por impago de la partes correspondiente de gastos comunes ordinarios y extraordinarios en los tres años inmediatamente anteriores, tienen preferencia de cobro sobre el inmueble (art. 553-4.3 CCC), que queda afectado realmente. Lamentablemente ni se aclara la naturaleza de la afección real del 553-5 CCC (que por el mero hecho de ser una garantía real sobre el apartamento ya daba a entender que la obligación que garantizaba tenía algún tipo de preferencia de cobro sobre el mismo, igual que sucede con la hipoteca o con la prenda), ni se precisa qué rango preferente le corresponde a la comunidad tanto en situación fuera de concurso como concursal²².

2. Certificado de deudas pendientes de pago a la comunidad (art. 553-5.2 Proyecto). Se re-redacta este precepto que requiere la declaración de transmitentes de elementos privativos de deudas que tengan pendientes con la comunidad o que están al corriente, más certificado expedido por el secretario de la comunidad, donde se harán constar las deudas pendientes y además, quizás ahora quede más claro, los gastos comunes (ordinario y extraordinarios) aprobados pero pendientes de vencimiento. Sin ambas cosas no se autoriza al notario a expedir escritura pública. Así, por ejemplo, en el redactado original se indicaba que el certificado debía contener «los gastos ordinarios aprobados pero pendientes de repartir» (art. 553-5.2 CCC) lo que no incluía el supuesto discutido en la SAP Tarragona 9 diciembre 2009²³, que ahora sí se incluiría: el comprador de un apartamento no había sido informado por el vendedor ni conocía que la junta había aprobado la instalación de un ascensor (gasto extraordinario) aunque estaba pendiente de aprobar el coste (se habían pedido varios presupuestos) y cómo se repartía, que es lo que alegaba el vendedor (que el comprador podía oponerse al coste y al reparto). El Tribunal dio la razón al comprador, confirmando la sentencia de instancia, en tanto que nada podía hacer ya el comprador para evitar un gasto extraordinario considerable, independientemente del presupuesto finalmente escogido y el reparto (que dependían ambos de una ulterior decisión de junta), de manera que se apreció dolo del vendedor (arts. 1269 y 1270.2 CC), compensándose económicamente al comprador (aunque en solo la mitad de lo que pedía, dado que él ahora se beneficiará de una comunidad con ascensor, donde no había).

3. La naturaleza del fondo de reserva (553-6 Proyecto). De nuevo, a mi juicio, se pierde la oportunidad de configurar al fondo de reserva como lo que debería con el fin de maximizar la protección de los propietarios en PH, es decir, una cuenta fiduciaria y protegida, bloqueada a disposición de la comunidad e inatacable por los acreedores de sus titulares o administradores. Sin embargo, en lugar de ahondar en tal protección se propone eliminar la obligación de estar en una cuenta separada para pasar a solo exigirse «contabilidad separada». Ello parece una concesión a los administradores profesionales, que se les facilita así su tarea. Además, ello plantea una cuestión ulterior: ¿quién tiene derecho a los frutos de tal fondo, es decir, a los intereses que pudiese generar? ¿cómo debería poderse disponer de ellos? Y, ¿necesariamente debe constar en una cuenta bancaria? Hubiese resultado más útil, desde mi perspectiva, hacer un listado de productos financieros, que aunasen seguridad, rentabilidad y disponibilidad, en los que se pudiese invertir el dinero común de la comunidad, al estilo del sistema alemán de la Mündelsicherheit o garantía pupilar de los §§ 1806 y 1807 BGB²⁴, relevante al tratar el posible destino cuando se gestiona dinero ajeno. Por último, una visión más global, nos lleva a reflexionar sobre la naturaleza jurídica de la comunidad de propietarios (que conlleva la idea de que pudiesen tener un auténtico patrimonio propio), tan desdibujada en la normativa catalana como en la estatal, al no tener personalidad jurídica propia (ni, por lo tanto, su propio patrimonio, con sus derechos y obligaciones) reconocida ni separada de la de sus miembros (al estilo de otros modelos europeos, que las constituyen incluso como sociedades que maximizan el provecho para sus miembros) pero dándole paradójicamente capacidad procesal (art. 553-16.2 b) CCC y art. 6 LEC) –lo que requiere que puedan tener un nombre para poderse identificar (aunque no aparece tampoco en la propuesta de reforma catalana)– o perceptora de ayudas públicas²⁵ o dotándola de órganos (553-15 CCC), es decir, parcheando su normativa cuando interesa al legislador que la comunidad actúe colectiva y separadamente (de sus miembros); cuando no, se la retiran (art. 553-4 CCC, sobre deudas de la comunidad). En cualquier caso, no parece una técnica legislativa armoniosa o deseable, lo que ha dado lugar a diversos problemas, como el del alcance de la representación de sus órganos o de los propietarios y su responsabilidad²⁶.

4.Convocatoria de junta. Desaparece la segunda convocatoria (incluyendo su impacto en mayorías necesarias, mucho más flexible) por inoperatividad en la práctica, según la propia Exposición de Motivos del Proyecto de Ley (ver, por ejemplo, que desaparece de los arts. 553-21.4, 553-25.5 y 553-27.3 CCC). Así, la junta siempre se considerará bien conformada, independientemente del número de asistentes y lo que representen sus cuotas (nuevo art. 523-23.1 Proyecto). Además, se permite que se convoque por correo electrónico u otros medios telemáticos (art. 553-21.2 CCC propuesto; se entiende, al principio del mismo párrafo, que la «dirección» comunicada por el propietario a la secretaría se refiere tanto a la física como a la electrónica, aunque no lo especifique expresamente) siempre que se garantice la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia de la remisión y percepción íntegros del momento en que se hizo, lo que en la práctica limita esos medios electrónicos previstos. Coincide esencialmente este redactado con el reciente del art. 4.6 LAU en su reforma de 2013²⁷. Otra cuestión es si, con el estado actual de la ciencia, es posible conseguir una comunicación electrónica de estas características o si va a ser una fuente de impugnaciones. De hecho, la Land Registration Act 2002 inglesa preveía la introducción en 10 años de una sistema completo de transmisión inmobiliaria electrónica²⁸, cuyo desarrollo fue abandonado por el Land Registry en 2011, sobre todo, por motivos de seguridad y posible fraude y actualmente (2013) sigue sin estar implementado²⁹. Así, parece claro que nunca podrá bastar un simple correo electrónico (ej. no se puede garantizar su recepción, por ejemplo por el riesgo de que el mensaje sea detectado como spam y la correspondiente actuación de los filtros electrónicos de manera automática y no achacable al destinatario) y que se descartan otros medios habituales de comunicación electrónica (ej. los mensajes SMS o whatsapps tienen límites evidentes para cumplir con la finalidad indicada, sobre todo en materia de seguridad e integridad). Quizás los correos electrónicos certificados que incorporen documentos (ej. el de la convocatoria de junta) a su vez certificados electrónicamente pueden cumplir la función de la veracidad e integridad, pero si no se recurre a servicios de terceros será difícil comprobar la correcta recepción (ej. en tiempo y forma) del mensaje (ej. en un protocolo habitual de correo electrónico el receptor puede desactivar la opción de enviar a cualquier emisor el comprobante de recepción). En cualquier caso, todo ello puede conllevar para el convocante profesional (por la complejidad planteada, difícilmente todo esto estará al alcance de un vecino que actúe como administrador no profesional) un cambio a la hora de actuar, dado que deberá contratar plataformas y servicios electrónicos profesionales para asegurarse de cumplir los requisitos legales de la convocatoria electrónica e, incluso, deberá convocar electrónicamente con tal antelación que le posibilite luego enviar (también en tiempo y forma) la tradicional carta postal a aquellos vecinos que no le conste que hayan recibido en tiempo y forma la convocatoria. Y, en relación a esto, la norma no exige comunicación fehaciente cuando se hace por carta postal, lo que parece contradictorio con todas las medidas previstas para la convocatoria electrónica; de hecho, la SAP Girona 24/9/2012³⁰ ratifica que no es necesario que la convocatoria por carta física se haga de manera fehaciente. En cambio para oponerse un vecino no asistente, sí que deberá hacerlo fehacientemente (arts. 553-25.6 y 553-26.3 b) Proyecto). Por último, cabe señalar que el art. 553-24.2 Proyecto no permite votar electrónicamente en las juntas, aunque, en cierta manera paradójicamente, el art. 553-22 Proyecto sí permite «asistir» por videoconferencia, lo que abre la duda de qué sucede si el propietario «asiste» por videoconferencia y claramente puede y quiere emitir su voto.

5.Mayorías para la toma de decisiones. El propuesto art. 553-25.1 y 2 Proyecto recoge con mejor sistemática los tres grandes grupos de mayorías requeridas en la toma de decisiones (simple, de cuatro quintas partes –aquí no se ha replanteado por qué motivo se exige esta mayoría reforzada al aumento de cuota comunitaria hasta el doble a los propietarios que usen en exceso los elementos comunes del art. 553-45.4 CCC– y unanimidad), siendo el aplicable por defecto el de mayoría simple (más votos y cuotas a favor que en contra; ej. mejorar eficiencia energética del inmueble o la instalación de puntos de recarga para vehículos eléctricos –esto aunque se deban cambiar el título constitutivo o los estatutos, art. 553-25.2 c) Proyecto–) y excepcional el de unanimidad, aunque con ciertos matices, dado que para determinadas decisiones hará falta el consentimiento del propietario afectado o ciertos propietarios podrán forzar cambios ignorando las mayorías requeridas, por su discapacidad o, acertada novedad, por edad (los mayores de 70 años, art. 553-25.5 Proyecto; aunque podría plantearse por qué no algo antes si se alega causa justificada), que hasta ahora habían quedado olvidados.

6. Acuerdos de formación instantánea y de formación sucesiva (art. 553-26.3 Proyecto). Señala que para los acuerdos que requieran unanimidad se deberá contar con el voto de todos los propietarios presentes (cuando el art. 553-26.1 Proyecto exige que sean «todos los propietarios con derecho a voto») y, además, que en el plazo de un mes de la notificación de la adopción no se haya recibido en secretaría ninguna oposición por parte de ningún propietario. Y, en los casos en que se requieren las 4/5 partes, deben haber votado en la reunión, al menos, la mayoría simple de propietarios y cuotas; y en el plazo de un mes desde la notificación se consigue dicha mayoría cualificada mediante el cómputo como votos favorables de aquellos propietarios ausentes que no se hubiesen opuesto fehacientemente. Ambos sistemas pretenden hacer participar de la decisión adoptada a aquellos que no asistieron a la reunión ni delegaron su voto, lo que puede entenderse como un mecanismo flexibilizador para conseguir mayorías tan cualificadas: dado que no han ido a la reunión y en ésta la mayoría de asistentes aprobó la propuesta, sólo se podrán oponer si actúan, es decir, si fehacientemente hacen constar su oposición; de lo contrario, se entiende que aceptan la decisión de la mayoría de los presentes de manera tácita y suman para conseguir los 4/5 y no cuentan como oposición para conseguir la unanimidad. Pero también contribuye a la incertidumbre de las decisiones tomadas en la reunión, dado que no se sabrá si se ha aceptado o no en ese momento la propuesta sino al cabo de un mes. Y esto, en ocasiones, puede conllevar indefensión para los propietarios afectados (ej. en caso de que la mayoría requerida sean los 4/5, los que votaron en contra y que ahora deben convencer a sus convecinos que no acudieron para que se opongan fehacientemente, con el tiempo y gastos que ello les puede conllevar) y que confiaban en el resultado de la misma. Además, hace redoblar esfuerzos a los administradores en comunicar si ha quedado o no alterada la resolución tomada en la reunión al cabo de un mes de ser notificada. También afecta al hecho de que los temas que requieren los 4/5 o la unanimidad son temas muy importantes (alteraciones físicas de elementos comunes, cambios de uso, modificación de cuotas de participación, etc.) y existe el riesgo de que unos pocos vecinos «activos» acudan a la junta, resuelvan, los demás por pasividad o desinterés (a menudo, en PH, se malentiende que «lo mío es mío y lo de todos no es de nadie») no se opongan (y menos fehacientemente) a la resolución tomada y luego se encuentren con el cambio sustancial, que deben pagar. Siendo notorio el hecho de que muy pocos vecinos suelen acudir a las juntas, tengo dudas sobre si darle más protagonismo a los que asisten y poner trabas a las oposiciones no puede conllevar a problemas vecinales serios por decisiones tomadas por una pequeña minoría y gracias a la pasividad de la mayoría.

7.Mediación y arbitraje. Si bien la mediación comunitaria y vecinal es un hecho en muchos barrios y municipios catalanes en los últimos años y que ya existen dos leyes sobre mediación³¹ y otra sobre arbitraje³² que amparan la resolución alternativa de conflictos (ADR) en el ámbito vecinal entre otros, estamos de acuerdo en que no está de más que la proyectada reforma mencione a ambas figuras expresamente, como lo hace también la reciente reforma de la LAU por Ley 4/2013³³ en su art. 4.5. En concreto, se acepta como cláusula estatutaria la que prevea la resolución de los conflictos mediante arbitraje o mediación «para cualquier cuestión del régimen de la propiedad horizontal» (art. 553-11.2 f) Proyecto). A su vez, el art. 553-25.2 e) Proyecto sujeta a mayoría de asistentes y cuotas «el acuerdo de someter a mediación cualquier cuestión propia del régimen de propiedad horizontal» pero en cambio (no parece razonable tanta disparidad, más cuando según la Exposición de Motivos se quiere fomentar el arbitraje; difícilmente será si se requiere unanimidad) se pide unanimidad para someterla a arbitraje (art. 553-26.1 j) CCC). Se entiende que ambas situaciones serán relevantes si no está ya previsto en los estatutos que se deba hacer así o, al contrario, que no se pueda hacer (esto último está previsto para el supuesto de arbitraje pero no para el de mediación). En cualquier caso, ambas disposiciones entendemos que están referidas a las reclamaciones que pueda plantear o se le puedan plantear a la comunidad como tal, en su caso, previas a cualquier actuación judicial que es irrenunciable (art. 24 CE) y también independientemente de las actuaciones que quieran plantear los vecinos en defensa de sus intereses privativos, dado que tanto el arbitraje como la mediación se sustentan sobre la voluntariedad de las partes que se someten.

8.Plazos de impugnación para aquellos vecinos que votaron en contra de una decisión o los ausentes que se opusieron al acuerdo fehacientemente mediante escrito enviado a secretaría (los redactados del art. 553-25.6 y 553-31.2 Proyecto, entiendo que deben conciliarse de este modo). El Proyecto zanja la duda de cuándo caduca el plazo para impugnar acuerdos contrarios a la ley, sobre lo que no se pronunciaba hasta ahora el CCC, y lo iguala al plazo previsto para la impugnación de acuerdos contra los estatutos en un año, siguiendo probablemente a la STSJ de Cataluña de 6 de septiembre de 2012³⁴, pero manteniendo la duda de si una resolución que es contraria a la ley puede ser declarada nula de pleno derecho (art. 6.3 CC) en cualquier momento, de manera que no puede prescribir (art. 121-12 CCC) pero tampoco caducar, dado que es una cuestión de orden público el hecho de que, al ser nula, no existe dado que nunca debería haber existido (por eso la acción es meramente declarativa). En cualquier caso, el Proyecto determina en su art. 553-31.4 CCC que las acciones para la impugnación de acuerdos contrarios a la ley, los estatutos o el título constitutivo caducan en un año y las decisiones que perjudiquen gravemente a la comunidad o a uno de los propietarios, en tres meses (en lugar de dos, como estaba en el 553-31 CCC). Es correcto que ahora el Proyecto califique como de «caducidad» estos plazos, al tratarse de un poder (art. 122-1 CCC).

9. Eliminación de restricciones injustificadas de disposición, uso y disfrute de anejos (art. 553-35 Proyecto). En la versión vigente del artículo se limitaba la posibilidad de ceder separadamente (del elemento privativo al que están vinculados) a algunos anejos (plazas a de aparcamiento, boxes y trasteros) prohibiéndolo al resto, lo que ahora queda liberalizado, a pesar de que los estatutos lo pueden prohibir.

10.Responsabilidad solidaria del transmitente hasta la efectiva notificación de la transmisión del inmueble a la secretaría de la comunidad (art. 553-37.3 Proyecto). Según la Exposición de Motivos, es un sistema para incrementar la colaboración del propietario saliente hacia la comunidad: si no comunica el cambio de titular del inmueble, seguirá siendo responsable personal solidario por las deudas contraídas con la comunidad hasta que efectivamente se le comunique la transmisión.

11. Nuevo procedimiento de reclamación de gastos comunes ante los tribunales (art. 553-47 Proyecto), que se necesitaba, atendiendo a la Exposición de Motivos, por los «enormes problemas» que esta cuestión había planteado en los tribunales, a través de procedimiento monitorio que se inicia con una certificación de impago que debe contener la liquidación de la deuda indicando los conceptos, la identificación de los acuerdos de junta que han dado lugar a tal deuda, fecha y lugar en los que se han presentado al pago los recibos impagados y el requerimiento hecho al deudor. Lo pueden iniciar bien el presidente o la administración de la comunidad, aunque no señala que se requiera antes resolución de junta para reclamar. Si el deudor se opone, la comunidad puede instar al juez a que ordene el embargo preventivo del elemento privativo del deudor. En este punto quizás debería de haberse dejado a la comunidad que señalase, a su elección, otros bienes más líquidos que el inmueble, como cuentas corrientes, dado que el embargo del inmueble, si bien es su mayor garantía de cobro, no es especialmente liquidable.
12. Régimen único de elementos comunes de uso atribuido en exclusiva a uno o a diversos propietarios de elementos privativos (Art. 553-43 Proyecto). Efectivamente, los actuales arts. 553-38.2 CCC y 553-42.3 CCC hablan en términos diferentes («uso restringido» y «uso y disfrute exclusivo», respectivamente) en algunos puntos reiterativos pero en otros dándoles un régimen diferente (de los distintos tipos de gastos) a pesar de tratarse de una misma situación: que un bien común pase a ser, por título constitutivo o por decisión unánime de la junta, de uso exclusivo de uno o más propietarios (ej. un jardín o una terraza). La armonización es, a mi juicio, correcta. La única duda que puede plantearse es que se atribuye a la comunidad un responsabilidad que la LOE³⁵ no le da, que es que sea responsable por los vicios de la construcción originarios. Atendiendo a la LOE se presume por diferentes períodos, atendiendo a la naturaleza del daño, que los responsables son los intervinientes en el proceso constructivo.
13. Recopilación de actividades prohibidas (art. 553-40 Proyecto). Mientras que en el texto original de Libro V, las actividades prohibidas en elementos privativos estaba tanto en el art. 553-40 CCC (con consecuencias para propietarios y para arrendatarios molestos) como en el art. 553-47 CCC, el cual extendía ciertas prohibiciones (actividades que molestan, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas) a los elementos comunes, pero no le daba consecuencias. El Proyecto, con acierto, extiende el régimen que era solo para los privativos (el del 553-40 CCC) también para los elementos comunes, haciendo desaparecer el 553-47. Así, deja al criterio del juez fijar la intensidad con la que unas u otras actividades pueden o no pueden hacerse dentro del elemento privativo o en un elemento común. Así, como veremos en algún ejemplo más abajo, no hay problema en que un vecino vaya en ropa interior por su casa porque ello no atenta contra la convivencia y es donde se ejerce con más intensidad el derecho constitucional a la intimidad, pero sí que atentaría si lo hiciese en elementos comunes.
14. Nuevas disposiciones sobre la propiedad horizontal por parcelas (art. 553-59 Proyecto), como que se requiere más mayoría para disolverla (4/5 en lugar de 3/5), para armonizarla con la mayoría necesaria para el cambio de estatutos.
15. Por último, destacamos la reforma del art. 551-2.2 CCC por la cual se permite aplicar subsidiariamente a las reglas de la comunidad ordinaria y a sus propios pactos, las reglas de la PH a aquellas situaciones de comunidad que, cumpliendo sus requisitos, no se hubieran constituido formalmente como PH, siempre que resulten conformes a las circunstancias del caso.
16. Marco teórico

2.1. Comparativa de la PH catalana y la estatal

Como se ha dicho, la propiedad horizontal ha sido regulada por la legislación catalana en la Ley 5/2006, de 10 de mayo. No obstante, la propiedad horizontal estaba reconocida antes de esta regulación en el territorio de esta Comunidad Autónoma: la LPH estatal de 21 de julio de 1960 junto con el artículo 396 CC estaban vigentes en Cataluña hasta el 2006. Por tanto, antes de 2006 Cataluña no tenía una regulación diferente a la propiedad horizontal común.

De hecho, la vigente legislación catalana de propiedad horizontal ha sido influenciada considerablemente por la legislación española. No obstante, aquella introdujo varias innovaciones en relación a la estatal destinadas a hacer las normas de la propiedad horizontal más flexibles³⁶:

1. Redujo de modo importante del número de supuestos en que se requiere una resolución unánime por parte de todos los propietarios. Por ejemplo, la modificación del título constitutivo de propiedad horizontal y sus estatutos no requieren una resolución unánime: es suficiente el voto favorable de cuatro quintas partes, excepto pacto en contrario (art. 553-25.2 CCC).
2. La propiedad horizontal compleja, consistente en varios bloques de propiedad horizontal independientes que comparten áreas comunes como piscinas o instalaciones deportivas, están regulados con mayor detalle (art. 553-48 a 553-52 CCC).
3. Se contienen varias disposiciones en referencia al aprovechamiento privativo de las zonas comunes por los propietarios (art. 553-42.2 y 3 CCC) y limitaciones a este uso (art. 553-39 CCC).
4. Se incluyen disposiciones más claras en referencia a la determinación de la cuota. La cuota es un concepto legal que une la propiedad de elementos privativos (las viviendas) con la copropiedad de elementos comunes. Para determinar la cuota o el valor de la participación de un elemento privativo, y a diferencia de lo que sucede en la LPH (art. 5), no se deben tener solamente en cuenta las características físicas de la vivienda (como el tamaño, el uso o la destinación, ver art. 553-3 CCC) sino las cargas reales como las servidumbres que benefician a uno o a varios propietarios (art. 553-39 CCC), así como otros aspectos previstos en los estatutos, como la limitación de un propietario a utilizar los elementos comunes.
5. La definición de «elemento privativo» o vivienda ha sido simplificada. Para poder ser calificado como una vivienda, la unidad debe ser funcionalmente autónoma, de modo que debe tener acceso a la vía pública, tanto directa como indirectamente, mediante el paso por zonas comunes. Al mismo tiempo, la lista de elementos comunes en el art. 553-41 CCC se simplifica en comparación con la regulada en el art. 396 CC.
6. De acuerdo al art. 553-9 CCC, la escritura de constitución de la propiedad horizontal debe ser otorgada ante notario. Para que las inscripciones de fincas privativas en régimen de propiedad horizontal tengan efectos frente a terceros, la escritura de constitución debe quedar registrada en el Registro de la Propiedad.
7. El derecho de hacer uso de los anexos no contiguos a una unidad privativa o vivienda (como trasteros o plazas de aparcamientos) puede ser transferido a otra persona que no sea propietaria pero sí residente con el titular del elemento privativo principal, sin posible limitación estatutaria, e incluso a una persona ajena a la comunidad, pudiendo ser limitado por los estatutos (553-35.2 CCC).
8. La escritura de constitución, con efectos erga omnes frente a terceros cuando es registrada en el Registro de la Propiedad, tiene un contenido necesario y un contenido opcional. El primero consiste en la necesaria descripción del edificio y sus elementos comunes y los de uso privativo, y las cuotas asignadas a cada unidad (553-9 CCC). La parte opcional de la escritura incluye los estatutos en que la propiedad horizontal está organizada. En el supuesto de que no existan estatutos o éstos sean incompletos, se usará, como normas subsidiarias, las previsiones del CCC. También es opcional establecer derechos a favor de la promotora o de los constituyentes del régimen de propiedad horizontal, como poder añadir otra planta al edificio, el derecho a crear subcomunidades o nuevos planes de construcción.
9. La legislación catalana es más clara respecto al contenido que se puede añadir a los estatutos de la comunidad. Por ejemplo: el establecimiento de una excepción a uno o varios propietarios de pagar ciertos gastos de la comunidad (como los vecinos de la planta baja respecto al mantenimiento del ascensor); el uso exclusivo de un elemento común a un determinado propietario (por ejemplo, un balcón); la regulación del modo de rotulación de negocios; y la restricción del uso de unidades privativas o de viviendas. Los estatutos de la comunidad, una vez registrados en el Registro de la Propiedad, surten efectos frente a terceros, incluso frente a los presentes y a los futuros miembros de la comunidad, los cuales están obligados a aceptar la regulación de los estatutos con la adquisición de la vivienda.
10. Un cambio importante respecto a la legislación de la LPH y el CC es el derecho de cualquier propietario a cambiar el uso del inmueble, sin el consentimiento de la junta de propietarios, siempre que el cambio no esté prohibido en los estatutos o que los elementos estructurales del edificio no resulten afectados³⁷. En caso contrario, se requiere el consentimiento de cuatro quintas partes de los propietarios que representen cuatro quintas partes de las cuotas de participación, de acuerdo el art. 553-25.3 CCC y 553-36.2 CCC. Esto significa, por ejemplo, que cada unidad destinada, en un principio, a fines residenciales, puede ser usada por su propietario para su consulta profesional, de modo que el inmueble puede ser modificado internamente para servir a esta finalidad siempre que no esté prohibido en los estatutos (art. 553-10.2 CCC). La legislación de la LPH y el CC ha sido tradicionalmente incierta respecto a este aspecto, aunque el Tribunal Supremo había aceptado que el uso de la vivienda puede ser cambiado si no se había prohibido específicamente en la escritura de constitución³⁸.

2.2. Alternativas a la Propiedad Horizontal

La propiedad horizontal no es el único medio que el derecho civil español y el catalán tienen para organizar la tenencia de inmuebles en común. Más allá de la importante novedad que representarán las tenencias intermedias (propiedad compartida y propiedad temporal) que merecen un capítulo aparte en esta obra, haremos aquí referencia a las cooperativas de vivienda, a las asociaciones de propietarios, al aprovechamiento por turnos y a la medianería.

2.2.1. Las cooperativas de vivienda

Las cooperativas de vivienda (cooperatives d’habitatge) son la institución alternativa a la propiedad horizontal más importante en la normativa española y catalana³⁹. Los artículos 106 al 111 de la Ley catalana de Cooperativas (Llei de Cooperatives) de 5 de julio de 2002⁴⁰ autorizan el establecimiento de cooperativas de vivienda, posibilidad prevista igualmente por los arts. 89 a 92 de la Ley estatal de Cooperativas⁴¹.

La normativa permite a este tipo de cooperativas construir edificios residenciales para sus miembros, así como la administración, mantenimiento y mejora de éstos. Las cooperativas están facultadas para adjudicar a sus miembros tanto la plena propiedad como el derecho de uso exclusivo de edificios residenciales o no residenciales, locales o instalaciones complementarias. Si la cooperativa retiene la propiedad de los edificios, los estatutos sociales de ésta deben regular el uso de las viviendas o locales, los derechos y obligaciones de sus miembros y también la posible cesión del uso de una vivienda o local a los miembros de otras cooperativas de vivienda, así como cualquier intercambio de derechos de uso exclusivo de vivienda entre los usuarios o miembros de cooperativas de vivienda diferente. Cuando la cooperativa mantiene la propiedad de las viviendas o locales, pueden alquilarlas o venderlas a terceros que no sean socios.

En Cataluña, la cooperativa puede vender las viviendas a terceros solo si se cumplen las siguientes condiciones: en primer lugar, la construcción debe estar terminada; en segundo lugar, todos los socios deben tener ya adjudicada una vivienda; y, finalmente, deben existir aún viviendas pendientes por adjudicar. En cambio, la Ley estatal de cooperativas no establece requisitos para la enajenación de las viviendas a terceros no socios.

Tanto la ley catalana como la española disponen que si algún miembro de la cooperativa desea transmitir su derecho (uso o propiedad) sobre una vivienda dentro de los primeros cinco años después de la adquisición de la vivienda (o el plazo previsto en los estatutos de la cooperativa, que la ley estatal precisa que no puede ser superior a los diez años desde la fecha de concesión de la licencia de primera ocupación), la cooperativa tiene el derecho de tanteo (dret de tanteig): dentro de los tres meses siguientes, cualquier miembro puede hacer una oferta para la adquisición de dicha vivienda. Si ningún socio está interesado, el socio transmisor queda facultado para transmitirla a un tercero. En caso que dicha transmisión se hiciera sin informar a la cooperativa de su intención, ésta tendría el derecho de retracto (dret de retracte) siempre que algún socio estuviera interesado en la vivienda. La cooperativa debe, sin embargo, ejercer el derecho de retracto como máximo un año después de tener constancia de la transmisión o desde su inscripción en el Registro de la Propiedad. Según la ley española de cooperativas, a falta de inscripción en el Registro, el derecho de retracto podrá ejercitarse en el plazo de tres meses desde que el retrayente tuviera conocimiento de la transmisión (art. 92.2, párrafo segundo Ley 27/1999).

Los miembros participan en las decisiones de la cooperativa con voz y voto en la asamblea general y también mediante la elección de los miembros de su consejo de administración o consejo rector (consell rector), en el que ellos mismos pueden también ser elegidos (artículos 26 y 33 de la Ley 27/1999 y arts. 23 y 39 de la Ley 18/2002).

Durante 2008, el número total de viviendas construidas por cooperativas de toda España fue de 28.068 (de las cuales el 30% estaba en suelo público). Según la Asociación Hipotecaria Española, el número total de viviendas construidas en España durante el año 2008 fue de 615.072. Estas estadísticas muestran que la estructuración de viviendas en cooperativas no está muy extendida en España o en Cataluña. Según la Confederación de Cooperativas de Vivienda de España (CONCOVI), a 31 de diciembre de 2013, el número total de viviendas cooperativas construidas en España (sumando las protegidas y las libres) ascendía a 1.487.458, encontrándose 26.300 en construcción y 12.000 en proyecto⁴².

2.2.2. Las asociaciones de propietarios

Las asociaciones de propietarios eran ampliamente utilizadas en España en los años siguientes a la primera Ley de Asociaciones de 24 de diciembre de 1964⁴³, especialmente para segundas residencias durante las décadas del 1960 y 1970.

Mientras que la estructura de la propiedad horizontal fue utilizada, generalmente, para gestionar varias viviendas constituidas un mismo edificio, las asociaciones de propietarios fueron establecidas para administrar las zonas comunes del edificio, como jardines, alumbrado público, sistemas de seguridad y piscinas. Había, por lo tanto, dos tipos de órganos de gobierno en cada edificio: uno para las asociaciones de propietarios y otro de propiedad horizontal⁴⁴.

Este hecho no significa que las asociaciones de propietarios sólo se establezcan para este propósito: una asociación de propietarios también puede ser establecida por un grupo de, al menos, tres propietarios de viviendas que cumplan con los requisitos de la normativa aplicable (Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de Asociación⁴⁵, y legislación autonómica, en su caso) en cuanto a la creación de cualquier tipo de asociación.

En Cataluña, las asociaciones de propietarios están reguladas por los art. 321-1 a 324-7 del Libro III del Código Civil de Cataluña, de 24 de abril de 2008⁴⁶. De acuerdo con el art. 323-3 CCC, todos los miembros de la Asociación tienen el derecho a elegir y a ser elegidos como miembros del órgano rector y a asistir a la asamblea general de la asociación. También tienen el derecho a ser informados de los asuntos que deben ser tratados y a beneficiarse de los servicios de la asociación.

Uno de los problemas más frecuentes se refiere al régimen económico que rige las asociaciones generales, que se considera inadecuado para las asociaciones de propietarios por no atender suficientemente los gastos de éstas. Así, el art. 323-6 CCC obliga a todos los miembros a pagar una cuota mensual o trimestral, que normalmente no es muy elevada. El art. 323-7 CCC establece que el pago es exigible mediante un sistema de infracciones y sanciones impuestas por la propia asociación, como la expulsión de la misma. Esto, obviamente, no se aplica con las asociaciones de propietarios, que exigen el pago de tasas relativamente altas y tienen un procedimiento claro de ejecución sobre los miembros que hayan incumplido su deber de pago. Por tanto, los tribunales aplican en ocasiones por analogía las reglas de la propiedad horizontal a las asociaciones de propietarios en las reclamaciones de cuotas impagadas de los miembros⁴⁷.

Otro problema de las asociaciones de propietarios es que, debido al principio de libertad de asociación, los miembros tienen el derecho a salir de la asociación en cualquier momento que crean conveniente (art. 22 CE; art. 23.1 LO de Asociaciones; véase también art. 323-9 CCC) y así desvincularse de sus deberes de pagar el mantenimiento y servicios comunes. Los tribunales han determinado que, aunque nadie puede ser obligado a permanecer en una asociación, si al salir de ella continúan conservando la propiedad de una vivienda dentro de un complejo inmobiliario, deben continuar contribuyendo a los gastos de mantenimiento de las zonas y servicios comunes⁴⁸.

2.2.3. Aprovechamiento por turnos (comunitat especial per torns)

En Cataluña se reconoce otro mecanismo para organizar la coexistencia de varios titulares sobre un solo inmueble: en lugar de separar la propiedad de las viviendas entre varios propietarios, los art. 554-1 al 554-12 CCC permiten a los propietarios que, de forma alterna (torn), disfruten exclusivamente de una sola vivienda, local u otros inmuebles durante un período predefinido y fijo cada año.

Dichos inmuebles no deben ser destinados necesariamente a una finalidad turística, dado que, si lo están, vendrán regulados por los arts. 23 y ss. Ley estatal 4/2012, 6 julio, sobre contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias⁴⁹ y el art. 554-2 CCC, y no por dicha norma catalana. El tiempo de disfrute debe, sin embargo, durar al menos una semana.

El propietario de una vivienda en aprovechamiento por turnos tiene voto en el junta de la comunidad. Cada unidad temporal es valorable en dinero, calculándose en relación a la duración en que se ejercita y también la época del año durante el cual puede disfrutarse (así, se asigna más valor a la multipropiedad que coincida con días festivos o vacaciones escolares, frente a la propiedad que no coincida con estos días). Tener un derecho de aprovechamiento por turno de valoración superior implica, también, que se debe pagar una proporción mayor de los gastos comunes del edificio. En la gestión y representación de los titulares se aplica el mismo régimen que en la propiedad horizontal.

La comunitat especial per torns puede ser rescindida por resolución unánime de todos los miembros o, alternativamente, por el plazo fijado en los estatutos que debe ser entre 3 y 50 años. Una vez disuelta, se entiende que los antiguos titulares tienen la copropiedad indivisa del suelo y del edificio⁵⁰, con cuotas calculadas en base al valor del tiempo compartido de cada titular. Este sistema es nuevo en legislación catalana y en la actualidad no existe información acerca de su uso.

Para más información, nos remitimos al Capítulo VII en la presente obra.

2.2.4. La medianería (comunitat especial per raó de mitgeria de tanca)

Los art. 555-1 a 555-8 CCC regulan dos tipos de copropiedad especial: la comunidad de medianería de carga, derivada de la situación de una pared levantada entre dos fincas que es de utilidad común para ambos propietarios, y la comunidad de medianería de vallado, en que se utiliza como separación de las mismas fincas⁵¹.

No obstante, podría plantearse la duda de qué sucede en el segundo supuesto si la «pared divisoria» no es una pared o valla, sino por ejemplo una piscina o un jardín que es compartido por dos vecinos y, al mismo tiempo, funciona como un límite entre dos o más parcelas de tierra. Según el art. 555-8 CCC es propiedad de ambos la pared divisoria colindante, y además los gastos de mantenerla se reparten entre ellos. Sin embargo, la falta de regulación detallada (hay solamente un artículo sobre este aspecto en el CCC) hace que el uso de este régimen no sea particularmente adecuado como un medio de regulación de las estructuras comunes que se utilizan para separar dos propiedades distintas.

2.2.5. Comentarios comunes

Se pueden hacer tres comentarios respecto a las mencionadas instituciones alternativas a la propiedad horizontal:

1. En los artículos 392 a 406 CC y en los artículos 552-1 a 552-12 CCC se regula la copropiedad ordinaria (comunitat ordinària indivisa o communio pro indiviso romana). Claramente se estipula que cada copropietario es dueño de una parte de la copropiedad. Esta cuota fija el porcentaje de beneficios que puede obtener cada copropietario de la propiedad, así como los gastos que se deben pagar para el mantenimiento de la propiedad. Todos los copropietarios pueden utilizar y gestionar la propiedad. Además, cada copropietario tiene el derecho a vender su participación (pero no toda la propiedad, para lo cual es necesario el consentimiento unánime de todos los copropietarios) aunque el resto de los copropietarios tienen también un derecho de tanteo, así como de retracto. Además, disponen del derecho a exigir la división y la venta de la propiedad, extinguiendo la comunidad creada por la copropiedad. En virtud de los derechos de tanteo y retracto, y del de poder extinguir la copropiedad en cualquier momento, la comunidad ordinaria indivisa no es la forma más adecuada de organizar varias propiedades de una misma vivienda o local. Esto no impide que la organización de algunos edificios se regule por este medio, como por ejemplo, en caso de viviendas que han sido heredadas por varios coherederos, creándose la copropiedad ex lege y estableciendo unas cuotas ideales o abstractas sobre inmueble.
2. Las instituciones alternativas reseñadas son las que están reguladas en las normas especiales de ámbito estatal y en el CCC. Esto no significa que otras alternativas reguladas por la legislación española no estén permitidas en Cataluña, siempre que no sean incompatibles con los principios del derecho civil catalán (art. 111-5 CCC). Por ejemplo, el aprovechamiento por turnos en inmuebles turísticos del derecho español, ya que el CCC no los ha regulado. En caso de regularse más adelante dentro de las competencias constitucionales pertinentes (art. 149.1.8 CE), las instituciones del derecho civil estatal no estarían vigentes en Cataluña, tal y como sucede con la propiedad horizontal o con la comunidad ordinaria indivisa (arts. 111-4 y 111-5 CCC).
3. Tanto en la LPH como en el CCC hay regulados dos tipos de propiedad horizontal. El primero, la propiedad horizontal compleja, consistente en una serie de edificios de varias unidades independientes, permitiendo la coexistencia de subcomunidades integradas en un edificio o en un conjunto inmobiliario formado por varias escaleras, portales o edificios pero con zonas comunes compartidas (art. 24 LPH y arts. 553-48 a 553-52 CCC). El segundo tipo es la propiedad horizontal tumbada⁵² (propietat horitzontal per parcel·les), que consta de un número de parcelas de tierra (Art. 553-53 a 553-59 CCC). Como no son técnicamente «alternativas» a la propiedad horizontal ordinaria, sino subespecies de ésta, el régimen se aplicará solamente en los aspectos que difieran de la propiedad horizontal ordinaria.

En términos generales, la propiedad horizontal (incluyendo la compleja y la de parcelas) es la institución más utilizada en España para organizar varias propiedades en un mismo edificio debido, particularmente, al hecho de que se ha construido un gran número de edificios desde el final de la Guerra Civil en 1939, como se apuntó con anterioridad. Esto ha causado una elevada densidad de población en muchas ciudades españolas, principalmente a lo largo de la costa. Algunos de estos casos de auge de la construcción fueron causados por la migración interna de las regiones más pobres y agrícolas en España a las regiones más industrializadas, como ocurrió con la migración durante los años 50, 60 y hasta la década de 1970, desde Andalucía y otras partes de España a Cataluña. Este hecho aumentó la densidad de población en los cinturones de las grandes ciudades y en los barrios que rodean Barcelona y otras ciudades catalanas, como Tarragona. La arquitectura típica de las nuevas ciudades y barrios se caracteriza por la construcción de edificios organizados en régimen de propiedad horizontal, formando en muchas ocasiones polígonos densos o muy densos⁵³.

También se fomentó la propiedad horizontal con el aumento de la migración interna del centro de España, en particular, hacia la costa mediterránea, así como el turismo internacional desde los años sesenta, que ha causado la creciente construcción de edificios de apartamentos de uso vacacional a lo largo de la costa española. El último boom inmobiliario, que comenzó en 1995, llegó a su fin a mediados de 2007 a causa de la actual crisis económica y financiera mundial. Una vez que la larga recesión española de la década de 1990 llegó a su fin, la construcción masiva de edificios se produjo en las ciudades, pero también condujo a la creación de barrios residenciales altamente poblados en las afueras de ciudades grandes y medianas, como Madrid y la mayoría de ciudades costeras en España⁵⁴. De hecho, se ha calculado que la superficie construida en España desde 1987 a 2006 creció en un 41%⁵⁵, mientras la media europea lo fue de un 8,5%⁵⁶. No es de extrañar, por tanto, que las dificultades para el acceso a la vivienda que se están experimentando como consecuencia de la recesión que estamos viviendo desde 2007 haya convertido en familiar el concepto de «barrios/ciudades fantasma»⁵⁷, para denominar a esas zonas que han quedado prácticamente vacías de habitantes y carentes de servicios básicos.

La densidad de población en España difiere notablemente, con pocas excepciones, entre Madrid y las ciudades costeras de España por un lado, y las ciudades en el interior del país por otro lado. En zonas densamente pobladas, la propiedad horizontal es la estructura más común. De hecho, según el Eurostat⁵⁸, España (incluyendo Cataluña) ocupa la tercera posición europea en el número de personas que viven en pisos (64.6% en 2009), organizados normalmente como propiedad horizontal. Finalmente, la Ley catalana 5/2006 reconoce que la institución de propiedad horizontal ha hecho una contribución extraordinaria en los últimos 50 años a la universalidad de la propiedad privada de bienes inmuebles en España. La propiedad horizontal es aclamada como una de las instituciones jurídicas fundamentales para garantizar el acceso de los ciudadanos a la propiedad de viviendas, como además decía ya la Exposición de Motivos de la LPH en 1960. Otra cuestión es si, por las importantes limitaciones en su uso, puede considerarse una auténtica propiedad privada.

2.3. Tipos de propiedad horizontal especiales

Tanto la LPH como las normas sobre propiedad horizontal contenidas en el CCC son susceptibles de ser aplicadas a diversas situaciones, siempre y cuando coexistan elementos privativos y comunes y concurran, además, una serie de requisitos.

Por lo que se refiere al derecho español, en virtud de lo previsto en el art. 2 LPH, dicha ley es de aplicación a las comunidades de propietarios constituidas de acuerdo a lo dispuesto en su art. 5, esto es, con otorgamiento de título constitutivo; además, a las comunidades que reúnan los requisitos del art. 396 Cc aunque no hubieran otorgado título constitutivo; a los complejos inmobiliarios privados; y, a partir de la modificación operada por la Ley 8/2013 de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, a las subcomunidades, definidas en el art. 2.d) como «las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica», así como a las entidades urbanísticas de conservación, en los casos en los que así esté previsto en sus estatutos (art. 2.e LPH).

Para Cataluña, de acuerdo con el artículo 553-2.1 CCC, las disposiciones relativas a la propiedad horizontal (artículos 553-1 a 553-59 CCC) son de aplicación cuando, además de la existencia de elementos privativos y comunes, se dan los siguientes requisitos específicos: por un lado, los elementos privativos (viviendas) deben ser funcionalmente independientes, siendo capaces de ser utilizados para fines residenciales o comerciales; por otra parte, los elementos comunes deben ser necesarios para el uso y goce adecuado de los privativos, cuya propiedad les queda adscrita de modo inseparable. El CCC establece esta regulación para todo tipo de situaciones de propiedad horizontal, ya sea residencial, comercial, industrial, de oficinas o turística, de acuerdo a los art. 553-1 CCC y siguientes. Sin embargo, la ley requiere que la aplicación a estas modalidades deba ser adaptada a la naturaleza específica de cada caso en particular.

El art. 553-2.2 CCC, regla que no encuentra paralelo en la LPH, menciona algunos ejemplos del regímenes estructurados como propiedad horizontal. Por ejemplo, los dockominiums (puertos deportivos con espacios de amarres para barcos y yates), mercados (en relación con las paradas) y cementerios en relación con las sepulturas. Aunque estas realidades carecen de regulación en la normativa estatal, los puertos deportivos han sido objeto de tratamiento en alguna ocasión por las Audiencias Provinciales, que se han mostrado contrarias a la aplicación de la normativa en materia de propiedad horizontal con el argumento de que la costa es dominio público⁵⁹, si bien encontramos algún supuesto en el que se aplica la LPH⁶⁰. También sobre la organización de los cementerios encontramos alguna decisión de la RDGRN, en la que se admite que es posible organizar una necrópolis como un complejo inmobiliario privado y cabe aplicar la LPH⁶¹. El art. 553-52.1 CCC establece que también se pueden crear regímenes de propiedad horizontal para organizar garajes y trasteros, siendo una forma de administrarlos en el supuesto que un complejo residencial cercano no tenga suficiente espacio para trasteros o plazas de aparcamiento para todos sus residentes.

Ni la LPH ni el CCC regulan de forma expresa la propiedad horizontal en hoteles, la de sobreelevación y las formadas por espacios para caravanas, comunes en otros países, a pesar de que debe entenderse que pueden ser creadas siempre y cuando cumplan con los requisitos de estar físicamente subdivididas en unidades independientes y tener elementos comunes (arts. 2.d) LPH, 396 CC y 553-2.1 CCC). En cualquier caso, encontramos numerosas sentencias de Audiencias Provinciales que resuelven litigios relativos a campings organizados de acuerdo con los principios de la LPH, en las que se admite expresamente la aplicabilidad de sus normas, si bien es cierto que en tales supuestos existe siempre algún tipo de instalación permanente (por ejemplo tiendas, oficinas de recepción o duchas)⁶²; en cualquier caso, también hay sentencias que se pronuncian en contra por entender que la comunidad se trata de una comunidad romana o por cuotas a la que no resulta de aplicación la LPH⁶³. Los supuestos de propiedad horizontal en parcelas siguen las reglas de los arts. 24 LPH y 553-53 a 553-59 CCC, siendo similares a la propiedad horizontal de plazas de garaje. La propiedad horizontal en hoteles (condohotel), que permite adquirir la propiedad de habitaciones de un hotel, también pueden crearse y ya existen en alguna parte de España⁶⁴. La propiedad horizontal en el vuelo o, como mínimo, el derecho a establecer el régimen de propiedad horizontal sobre el espacio reservado a tal efecto, está contemplada en el art. 10.1.d) LPH, que en la nueva redacción dada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, dispone que no será precisa la autorización de la Junta de propietarios para elevar nuevas plantas, cuando resulte preceptivo como consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbana, y lo soliciten los propietarios o venga impuesto por las Administraciones Públicas. Por su parte, el CCC prevé el vuelo en el ámbito de la propiedad horizontal en dos supuestos. En primer lugar, se permite al promotor establecer propiedad horizontal desde el otorgamiento del título de constitución, aunque todavía no esté terminado (art. 553-7.1 CCC). En segundo lugar, el promotor (o cualquier tercero) puede reservar para sí mismo el derecho de construir por encima de la edificación existente constituida en propiedad horizontal (art. 553-8, 553-10.2, 553-13, 567-1 y 567-2 CCC).

No hay datos sobre los porcentajes de cada tipo de propiedad horizontal, pero se puede asumir que la gran mayoría de ellos son residenciales, mientras que los condohotel son los que disponen de menor presencia en nuestro ordenamiento jurídico. Esto es debido a que se les aplican las normas generales sobre propiedad horizontal y es una figura relativamente novedosa.

2.4. La constitución de la propiedad horizontal

2.4.1. La organización de la propiedad horizontal

Tanto la legislación española como la catalana otorgan una triple posición al propietario de una vivienda en régimen de propiedad horizontal, a quien reconocen su condición de (i) propietario exclusivo del piso o local (parte privativa), definido por la ley como espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente (art. 3.a LPH)⁶⁵ (ii) copropietario de los elementos comunes (arts. 396 CC, 3.b LPH y 553-1 CCC), así como (iii) miembro de la junta de propietarios (arts. 13.1 y 15 LPH y 553-1 CCC). Tanto en la LPH como en CCC se sigue un sistema dualista en la adjudicación de la condición jurídica de propietario de una vivienda y de los elementos comunes⁶⁶.

En consecuencia, cada vivienda tiene su propio folio registral en el Registro de la Propiedad, donde consta la titularidad de cada propietario, siendo independiente del inscripción registral del edificio en su conjunto (art. 553-9.5 CCC). De acuerdo con el art. 8.5 LH, es posible inscribir la titularidad privativa sobre los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal, siempre que conste previamente en la inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen. Ni la normativa de propiedad horizontal española ni la catalana confieren derecho de tanteo o retracto a los otros propietarios si alguno de ellos intenta vender la vivienda (art. 396, párrafo III CC). Y, excepto en el caso de la copropiedad ordinaria (arts. 400 CC y 552-4 y 552-10 CCC), los propietarios no pueden solicitar la división judicial del terreno o del edificio entre ellos.

2.4.2. El título sobre el suelo donde puede ser llevado a cabo

Dado que los artículos 396 CC, 3 LPH y 553-1.1 CCC otorgan la propiedad exclusiva de los elementos privativos y la copropiedad de las zonas comunes a los propietarios de las respectivas viviendas, es necesario que se disponga de la propiedad del suelo para establecer la propiedad horizontal. Bajo el principio superficies solo cedit (arts. 350 CC y 542-3 CCC) el edificio accede a la tierra, quedando en propiedad del propietario del suelo y comportando que también adquiriera la propiedad de cada una de las viviendas hasta que estas unidades hayan sido vendidas a los respectivos compradores (los cuales recibirán, a su vez, una cuota sobre los elementos comunes y una cuota ideal sobre el suelo).

No obstante, el derecho de superficie es también título suficiente para establecer un edificio en régimen de propiedad horizontal, a pesar de que es un derecho con un plazo limitado a 99 años (arts. 40.2 TRLS y 564-1 y 564-3.2 CCC), y que en el derecho estatal exige la inscripción en el Registro de la propiedad para su válida constitución (art. 40.2 TRLS). Para la constitución de la propiedad horizontal en el supuesto de que exista un derecho de superficie la legislación catalana exige el consentimiento del propietario del suelo y del superficiario, excepto pacto en contrario (art. 564-4.3 CCC), mientras que el art. 41.2 TRLS permite su constitución por el superficiario, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo. En cualquier caso, los derechos adquiridos por los propietarios de las viviendas del promotor solo pueden durar hasta que se extinga el derecho de superficie (nemo dat qui non habet), en virtud de lo previsto en los arts. 41.2 TRLS y 564-4.3 CCC, plazo que, como se acaba de decir, no puede ser superior a 99 años, salvo que se pacte una renovación del derecho de superficie (posibilidad esta de prórroga que sin embargo no se encuentra prevista por el TRLS). En Barcelona, se han llevado a cabo entre 2009 y 2011 varias promociones de viviendas sociales organizadas en propiedad horizontal constituida sobre un derecho de superficie⁶⁷, con ejemplos similares en el resto de España⁶⁸.

Finalmente, el censo enfitéutico es concebido en el derecho catalán como una figura en que una finca asegura el pago por parte del propietario (censatario) de una pensión periódica al censualista (565-1.2 CCC). Por lo tanto, no está pensado como una forma de división del dominio, a diferencia de lo que resulta del art. 1605 CC, precepto que distingue el dominio útil del directo. Aunque en el CCC el propietario está gravado perpetuamente con la carga del terreno cedido en enfiteusis, lo puede resolver de forma unilateral (art. 565-2 y 565-12 CCC), excepto pacto en contrario, con ciertos límites.

Dado que al enfiteuta, en el régimen del Código civil, le corresponde el dominio útil y las facultades de aprovechamiento y disposición del inmueble (arts. 1.632 a 1.635 Cc), puede pensarse que está facultado para constituir un edificio en régimen de propiedad horizontal. En el caso de Cataluña, no se menciona la prohibición de constituir propiedad horizontal a una persona que no es propietaria del suelo, aunque estas modalidades estarían sujetas a limitaciones (art. 565-1.2 CCC).

Por último, cabe señalar, que si el edificio ha sido destruido o declarado en ruina, la propiedad horizontal se extingue (art. 553-14.1 CCC). No obstante, el título constitutivo puede prever que en este supuesto, la propiedad horizontal no se extinga, siempre que se rehabilite o reconstruya el edificio a cargo de los propietarios (o del seguro, si procede), que deben contribuir a los gastos de acuerdo a su cuota general.

2.4.3. Tipos de edificación en que se puede constituir

Como se ha mencionado anteriormente, en Cataluña la propiedad horizontal puede ser establecida sobre cualquier construcción formada por unidades independientes y elementos comunes que puedan servir a los elementos privativos y estén físicamente conectados a éstos (art. 553-2.1 CCC); parecidamente, el art. 396 Cc distingue los elementos privativos (pisos y locales de un edificio) de los comunes, que son definidos como «todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute», distinción que también se refleja en el art. 3 LPH. Por los requerimientos básicos de la propiedad horizontal, es evidente que deben existir, como mínimo, dos elementos privativos (en este sentido, art. 24.1.a) LPH). Ni el CC ni la LPH, ni el CCC contienen ninguna limitación en referencia a un número máximo de unidades.

La legislación examinada no contiene tampoco ninguna previsión respecto a la naturaleza de las edificaciones que pueden ser sometidas a propiedad horizontal. No obstante, parece obvio que un edificio residencial debe ser construido con materiales permanentes y no prefabricados, mientras que se podría establecer propiedad horizontal entre un conjunto de chalets de madera. Esto se confirma, de una parte, por la lista con numerus apertus del artículo 553-2.2 CCC; de otra, por la posibilidad, admitida reiteradamente en la jurisprudencia menor, de aplicar las reglas de la PH a comunidades que recaen sobre campings⁶⁹.

Además, ya hemos mencionado que los límites entre los elementos privativos no necesitan ser permanentes, como las paredes, sino que como sucede con las plazas de aparcamiento o en un solar, los límites pueden ser demarcados por líneas pintadas en el suelo sin necesidad de otras estructuras (art. 553-52.3 CCC), afirmación que también cabe predicar de los elementos privativos a los que alude el art. 3.a) LPH, como ha entendido la doctrina⁷⁰. Algo similar ocurre a los dockominiums, que constan de espacios independientes de amarres alrededor de un embarcadero (art. 553-2.2 CCC).

Por lo tanto, se puede crear una comunidad de propiedad horizontal al aire libre o en lugares cerrados. El hecho de que el CCC permita dockominiums y propiedad horizontal en parcelas, como aparcamientos de caravanas, muestra que ciertos tipos de propiedad horizontal no requieren la existencia de una construcción física dividida en varias unidades para su validez. Esto no significa que los elementos como los lavatorios o trasteros para las caravanas respectivas no formen parte de este particular sistema de propiedad horizontal.

2.4.4. Requisitos formales del título constitutivo

En el ordenamiento catalán, el título constitutivo de la propiedad horizontal debe otorgarse en escritura pública notarial (art. 553-9 CCC), siendo éste un requisito formal (ad solemnitatem). Una vez inscrito en el Registro de la Propiedad, será oponible a terceros (art. 553-7.2 CCC). En el derecho común, en cambio, no se exige una forma específica para el otorgamiento del título constitutivo, aunque dado que el título requiere una serie de formalidades que solo pueden cumplirse documentalmente⁷¹, de ordinario se utiliza la escritura pública, que además permite la correspondiente publicidad registral⁷².

La escritura notarial debe contener, como mínimo, la siguiente información para ser válida: descripción del edificio en su totalidad, sus elementos comunes, accesos y servicios, mencionando si la construcción está finalizada o no; descripción de los elementos privativos, el número asignado a cada uno, cuota de participación en los elementos comunes, la superficie útil, sus límites, la planta en la que están situados, la destinación, el equipamiento especial, anexos y elementos vinculados (por ejemplo, plazas de aparcamiento o trasteros). La escritura notarial puede también contener los estatutos de la comunidad, derechos reservados a los promotores, previsiones acerca del establecimiento de futuras subcomunidades y plano descriptivo del edificio. El CCC especifica que se aplicarán las disposiciones relativas a la propiedad horizontal en todo lo que no esté regulado en el título de constitución (art. 553-9.1 y 2). En el régimen común, el art. 5 LPH se refiere al título constitutivo, al no ser imprescindible la escritura notarial, y exige que en él se describa, además del inmueble en su conjunto con expresión de las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria (en especial, en el art. 8 LH), los servicios e instalaciones con que cuente el edificio. También se describirá cada uno de los pisos y locales, a los que se asignarán números correlativos, expresando su extensión, linderos, planta en la que se hallare y sus anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano, así como la cuota de participación correspondiente a cada uno de los elementos privativos. El art 5-III LPH permite que en el título se incluyan los estatutos, que no perjudicarán a terceros si no se están inscritos en el Registro de la propiedad; en coherencia con este precepto, el art. 8.4-III LH preceptúa que en la inscripción del inmueble se incluirán las reglas contenidas en los estatutos.

Para el otorgamiento del título constitutivo es necesario que la escritura notarial contenga una declaración administrativa de obra nueva del edificio, de acuerdo a lo establecido en la legislación hipotecaria y en la normativa sobre habitabilidad y edificación que sea aplicable (art. 555-9.4 CCC), requisito que no se establece de forma expresa en la LPH; en cambio, el art 53 del RD 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos de naturaleza urbanística (en adelante, NCRH), contiene una serie de reglas aplicables a la inscripción de los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito. En lo que aquí interesa, la norma recién citada impone al Registrador, en su letra a), la obligación de verificar la equivalencia entre los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente que figuran en el título constitutivo que se pretende inscribir y los que constan en la declaración de obra nueva –salvo en los casos en los que se acredite, mediante nueva licencia ajustada al planeamiento urbanístico, que se permite mayor número–, regla que probablemente tiene por objeto controlar la densidad de habitantes⁷³. La inscripción del título constitutivo en el Registro de la Propiedad se hace, en primer lugar, respecto a todo el conjunto y, en segundo término, se practican tantas inscripciones como fincas privativas conformen la propiedad horizontal (art. 553-9.5 CCC). El mismo orden de inscripción se deduce de lo dispuesto en el art. 8 LH, que en su número 4 se ocupa de la inscripción del edificio en régimen de propiedad horizontal, mientras que en el número 5 permite la inscripción de los pisos o locales, siempre que conste previamente en la inscripción del inmueble la constitución de dicho régimen.

2.4.5. ¿Es necesario que el edificio esté terminado antes de la inscripción de la propiedad horizontal?

Tanto la LH como el CCC prevén que la propiedad horizontal pueda ser creada incluso si el edificio no ha sido terminado, siempre y cuando la construcción se haya ya iniciado (arts. 8.4-I LH y 554-7.1 CCC). Es más, esta inscripción previa o simultanea del título constitutivo y la declaración de obra nueva es acorde con el art. 20 de la Ley del Suelo de 20 de junio de 2008⁷⁴, el cual requiere que el notario exija la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste a de la descripción de la obra al proyecto que ha sido objeto de la escritura. Es interesante tener en cuenta que, a juicio de un sector de la doctrina, es posible inscribir incluso un edificio meramente proyectado, siempre y cuando se hayan dado una serie de pasos previos que permiten entender que la construcción ya está comenzada, momento que sitúan en que se disponga ya del proyecto y se hubieran obtenido las preceptivas licencias⁷⁵. En la misma línea, encontramos alguna decisión de la DGRN que se pronuncia a favor de la inscripción de las situaciones de prehorizontalidad, con fundamento en la necesidad de dotar de mayor seguridad a los créditos otorgados a la construcción⁷⁶.

2.4.6. Diferentes formas en que el promotor puede estructurar las plazas de aparcamiento en el sótano de un edificio y en el suelo sin edificar

En el derecho catalán, las plazas de aparcamiento en el sótano de un edificio están normalmente estructuradas en una de las siguientes formas:

52. a) como partes indivisibles de una vivienda o elemento privativo (art. 553-35 y 553-52.2 CCC);
53. b) todo el sótano está designado como en elemento común de la propiedad horizontal, donde cada plaza está disponible para los propietarios (art. 553-52.2 b);
54. c) todo el sótano queda estructurado como objeto de copropiedad con participación en una cuota a cada copropietario, permitiendo el uso exclusivo de una plaza (art. 553-52.1 b);
55. d) las plazas de aparcamiento se configuran como elementos privativos, mientras que los espacios comunes del aparcamiento están considerados también como elementos comunes del régimen de propiedad horizontal. Estas cuatro opciones están disponibles, también, para la estructuración de trasteros situados en el mismo edificio, pero físicamente separados de las unidades (viviendas) en sí mismas.

Si el aparcamiento está situado fuera del edificio, en otro edificio construido a tal efecto, o solamente están definidos con líneas en el suelo, se estructurarán habitualmente como elementos privativos de una propiedad horizontal independiente a la propiedad horizontal establecida en el edificio, pero nada impide que pueda utilizarse cualquiera de las otras formas de estructurarlo. El único límite es que deberá ser constituida una subcomunidad especial por si hay varios edificios sujetos a propiedad horizontal que comparten su uso (art. 553-52.3 CCC).

En el ordenamiento común no existen reglas especiales relativas a la organización de los garajes, de manera que ha sido la doctrina la que ha sistematizado los modos de organización y titularidad de los mismos, distinguiendo las fórmulas más habituales⁷⁷, algunas de las cuales se acercan bastante a las posibilidades previstas en el CCC:

1. a) configuración como anejo inseparable de la titularidad de cada elemento privativo (piso o local);
2. b) todo el garaje se considera un elemento común y se asigna a los titulares de pisos y locales sin división de plazas;
3. c) el aparcamiento se configura como local de negocio independiente, atribuido a un único titular para su uso directo o para dedicarlo a alquiler abierto al público;
4. d) cada plaza constituye una unidad independiente que puede ser enajenada a particulares con independencia de que estos sean o no titulares de elementos privativos del edificio, supuesto que ha generado numerosos problemas prácticos, en particular en lo relativo a la contribución a cargas comunes; y
5. e) asignación del garaje a la comunidad, cediendo su explotación a un tercero para contribuir de este modo a sufragar los gastos de comunidad, configurándose por tanto como elemento procomunal⁷⁸.

Se ha indicado, también, que cada vez es más frecuente el supuesto en el que se construyen garajes que pueden ser utilizados por varias comunidades de propietarios; aunque son varias las posibilidades de organizar jurídicamente esta realidad, lo habitual es que se forme una comunidad autónoma e independiente. Así, es frecuente que en la práctica notarial se aconseje constituir una comunidad independiente dividida en cuotas indivisas que sea comunera, a su vez, de la comunidad más amplia referida a la totalidad del inmueble (o del complejo inmobiliario), solución amparada por el art. 68 RH, que permite que se abra folio registral independiente a cada una de las cuotas indivisas de finca destinada a garaje o aparcamiento de vehículos⁷⁹.

2.5. El uso privativo de elementos comunes

A grandes rasgos, los elementos comunes son aquellas partes de la propiedad horizontal que son necesarias para el uso óptimo de los elementos privativos pertenecientes a los copropietarios (art. 553-2.1 CCC); o, como dice el art. 396 CC, son los elementos necesarios para el adecuado uso y disfrute de las partes privativas.

Además, tanto el art. 396 CC como el CCC contienen una lista no exhaustiva de qué es considerado elemento común; el primero de los preceptos citados se refiere al «suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles». El segundo, a los jardines, las piscinas, partes estructurales del edificio, fachada, techo, recibidor, escaleras y ascensores, antenas y todo el sistema general de elementos y servicios fuera de los elementos privativos que sirvan para la comunidad de propietarios, o faciliten el uso y disfrute de los elementos privativos (art. 553-41 CCC).

El CCC establece que la escritura de constitución debe indicar los espacios físicos o derechos vinculados a los elementos privativos que estén anexos (art. 553-9.1 b), mientras que el art. 5 LPH dispone que en la descripción del inmueble contenida en el título constitutivo se harán constar los servicios e instalaciones con que cuente el mismo, y que en la descripción de cada piso o local se incluirán los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.

Además, el CCC especifica que se pueden asignar derechos de uso exclusivo respecto a la azotea y demás superficies (terrazas, balcones, cubiertas del edificio, etc.) en el título constitutivo de la propiedad horizontal, o por una resolución unánime de la junta de la comunidad de propietarios (art. 553-42.2 CCC)⁸⁰. Esta es una nueva forma de conectar cualquier zona común (ej. jardín) a la cual solamente tiene acceso físico un condómino a su usuario habitual (ese condómino). Además, como es el único que debe beneficiarse de ese elemento común, recaen sobre dicho propietario los gastos de mantenimiento, mientras que los gastos extraordinarios son asumidos por la comunidad de propietarios. Aunque esta posibilidad, en cambio, no está prevista en la LPH, hace ya años que el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de que el título constitutivo atribuya a ciertos propietarios (y no a todos los condóminos) el uso o el dominio exclusivo de algunas partes del inmueble que, en caso contrario, serían comunes⁸¹, obligándoles en consecuencia a cargar con los gastos ordinarios relativos a esas partes⁸². Tal como se ha mencionado anteriormente, el CCC también prevé que se puedan conectar las plazas de aparcamiento o trasteros con la propiedad común como zonas exclusivas (art. 553-52.1 b).

Atendiendo a todo ello, por lo tanto, es posible, por ejemplo, que la pared exterior de una vivienda de la planta baja pueda vincularse a otra unidad de la propiedad horizontal, ya sea por constancia en el título constitutivo o por resolución unánime de la junta de propietarios a efectos de colocar un cartel publicitario; en el régimen de derecho común, al implicar una modificación del título constitutivo o de lo previsto en los estatutos, la unanimidad vendría impuesta por aplicación del art. 17.6 LPH. El CCC también prevé la posibilidad de que los estatutos de la comunidad permitan que en el muro exterior del edificio se puedan fijar carteles publicitarios de negocios situados en el sótano (art. 553-12.2 d) CCC). A su vez, la fijación de un cartel privativo, por ejemplo, de un centro comercial, que quiera situarse en un terreno en la parte posterior del edificio puede llevarse a cabo, como mínimo, por las siguientes vías:

11. a) si los estatutos prevén normas para permitir el uso particular de un elemento común a tal efecto, se debe aplicar el régimen que han previsto (art. 554-11.2 CCC); la inexistencia de una norma equivalente en la LPH no debe ser obstáculo para admitir una cláusula del tipo recién descrito en los estatutos de la comunidad, en virtud de lo dispuesto en el art. 5-III LPH;
12. b) también puede ser admitido bajo un régimen de servidumbre a favor del centro comercial sobre la parte específica del edificio con el cartel (art. 566-1 CCC), posibilidad que en el derecho español estaría amparada por el art. 594 CC, que permite a todo propietario de una finca establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, con los únicos límites representados por la ley y el orden público.

2.6. Las cuotas

La cuota, que se fija en el título constitutivo, determina la participación en la copropiedad que tiene cualquier propietario de un elemento privativo, pero no tiene únicamente esa función. Como indica la Exposición de Motivos de la LPH, la cuota «no es ya la participación en lo anteriormente denominado elementos comunes, sino que expresa, activa y también pasivamente, como módulo para cargas, el valor proporcional del piso y a cuanto él se considera unido, en el conjunto del inmueble, el cual, al mismo tiempo que se divide física y jurídicamente en pisos o locales se divide así económicamente en fracciones o cuotas». En esta línea, el art. 3.b), párrafo II LPH dispone que la cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad, función que se amplía, de acuerdo con el art. 553-2.1 CCC, a la determinación de la participación en la gestión y administración de la propiedad horizontal (también, art. 17 LPH). Pueden también existir cuotas para gastos específicos (por ejemplo, si los estatutos prevén que los propietarios de las viviendas de las plantas bajas no están obligados a contribuir al mantenimiento del ascensor en el edificio, art. 553-2.3 CCC).

La fórmula utilizada para calcular las cuotas o participaciones en una propiedad horizontal es la combinación de varios factores, como la superficie de la vivienda medida en metros cuadrados, el uso y situación de ésta y las características físicas o jurídicas, así como la valoración de derechos de uso exclusivo de zonas comunes (arts. 5-II LPH y 553-3.2 en relación con el art. 553-9.1 b) CCC). Por lo tanto, la cuota de un local comercial puede ser superior por la destinación (uso comercial) que la cuota de una vivienda, si así está previsto en el título constitutivo. Del mismo modo, las cuotas de viviendas con plaza de garaje anexas serán mayores que las que no dispongan de ella. La cuota de cada elemento privativo es calculada en centésimas (art. 3, penúltimo párrafo LPH).

Las cuotas asignadas originariamente puede ser modificadas con posterioridad por acuerdo unánime de la junta de propietarios o por decisión judicial (art. 553-4 CCC), o bien de acuerdo con los arts. 10 y 17 LPH si nos encontramos ante una comunidad sometida al ordenamiento español, en virtud de lo previsto en el art. 3, penúltimo párrafo, LPH. Si se tiene en cuenta que el art. 17.6 LPH dispone que es precisa la unanimidad para la adopción de aquellos acuerdos que supongan modificación de los estatutos o del título constitutivo que no se encuentren regulados expresamente en el art. 17 LPH, la regla general será la de que es necesaria la unanimidad de todos los copropietarios para la modificación de las cuotas, unanimidad que podría lograrse por decisión judicial adoptada en equidad (art. 17 LPH). Por lo tanto, los propietarios pueden establecer por resolución unánime o por decisión judicial la división de la participación en las cargas y gastos de forma igualitaria, y no proporcionalmente de acuerdo a las cuotas, hipótesis que puede darse en el régimen de derecho común a tenor de lo dispuesto en el art. 9.1.e) LPH. El CCC prevé, también, que los estatutos de la comunidad puedan regular la distribución de tasas y gastos comunes, así como los ingresos entre los propietarios (art. 553-11.1 d) CCC; parecidamente, art. 5, párrafo tercero, LPH).

Son los propietarios, y no los arrendatarios, quienes están obligados por ley a contribuir a los gastos y cargas de la comunidad en propiedad horizontal (arts. 9.1.e) LPH y 553-4 y 553-37.2 CCC). Si hay acuerdo entre el propietario y su arrendatario a efectos de trasladar la obligación del pago de parte de los gastos de comunidad, y el arrendatario incumple las obligaciones, la comunidad podrá ejercitar una acción contra el propietario, aunque éste podrá reclamar dichas cantidades al arrendatario.

2.7. La copropiedad de elementos privativos en PH

Si una unidad privativa es propiedad de más de una persona, deben decidir por mayoría de los votos (el número de votos va en consonancia con la participación respectiva a la propiedad compartida) cuál va a ser la orientación de su voto en la junta general sobre una materia en particular (arts. 398 CC y 552-7 CCC).

Debe tenerse en cuenta que la mayoría de matrimonios catalanes están casados en régimen de separación de bienes y, por tanto, adquieren usualmente una vivienda juntos con la copropiedad en cuotas del 50%, siendo, por lo tanto, imposible conseguir dicha mayoría de los votos para emitir una opinión sobre una determinada materia a tratar en la junta general, en el caso de que no estén de acuerdo sobre algún asunto. En derecho español, en cambio, el régimen mayoritario es el de gananciales, lo que puede dar lugar a la concurrencia de tres titulares (cónyuges y sociedad de gananciales) sobre la vivienda, por aplicación de los arts. 1.357 y 1.354 Cc.

Tanto en la legislación catalana como en la española cada vivienda (o local) tiene solamente un voto en la junta general, que no es divisible y, por tanto, los copropietarios deben alcanzar el consenso sobre la orientación del voto. Además, el CCC estipula que solo uno de ellos puede asistir a la junta general y, si acuden ambos, solo uno de ellos tiene el derecho de voto (art. 553-22.2 CCC), mientras que el art. 15, párrafo segundo, LPH se limita a señalar que cuando un piso perteneciese pro indiviso a varios propietarios, estos nombrarán un representante para asistir y votar en las juntas.

Por tanto, cuando no se logre alcanzar un acuerdo en algún asunto, el juez deberá decidir la forma correcta de distribuir el derecho de asistencia y voto a la junta general entre ellos (arts. 398, párrafo tercero, Cc y 552-7 CCC).

La copropiedad de una vivienda en propiedad horizontal también afecta a la hora de contribuir a los gastos de la comunidad. La mayoría de sentencias⁸³ en la materia admiten que cualquiera de los copropietarios del elemento privativo puede satisfacerlos y repercutirlos posteriormente sobre los otros copropietarios, atendiendo a su participación en la propiedad, siendo una obligación solidaria y, por tanto, exigible a cualquier de los copropietarios

En cualquier caso, debe recordarse que el número de residentes de una vivienda en propiedad horizontal puede ser restringido por la normativa administrativa (sobreocupación), y difiere en cada Comunidad Autónoma e incluso puede cambiar en cada municipio.

2.8. Las fuentes de la propiedad horizontal

La propiedad horizontal, tanto en la LPH como en el derecho catalán está regulada, en primer lugar, por el título constitutivo, que establece la propiedad horizontal, la división de las unidades privativas y los elementos comunes así como la destinación de las unidades y otras partes anexas a ellas (arts. 5 LPH y 553-9.1 CCC).

En segundo lugar, se disciplina por los estatutos, adoptados para regular el uso de las unidades y zonas comunes del edificio y, según el art. 5, párrafo III, LPH, incluye también las disposiciones sobre instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones. Si no se otorgaron estatutos, se aplicarán supletoriamente las previsiones de la LPH o del CCC. Normalmente, la regulación prevista en los estatutos será incluida en el documento público notarial de constitución de la comunidad y serán registrados en el Registro de la Propiedad (arts. 5 LPH 553-9.2 y 5 CCC), produciendo efecto frente a terceros (art. 553-11.3). Los estatutos vincularán tanto a futuros propietarios como a todos los residentes en la vivienda, así como a terceros ajenos a la PH.

Además, cualquier comunidad puede adoptar un reglamento de régimen interior (reglament de règim interior), que vincula tanto a los propietarios como a los usuarios de los elementos privativos y de las zonas comunes (art. 553-12 CCC). Este reglamento regula las relaciones de convivencia entre propietarios y el uso de las zonas comunes (art. 6 LPH). Dicho reglamento no puede oponerse a las disposiciones previstas en los estatutos de la comunidad y, a diferencia de esos últimos, pueden modificarse por simple mayoría (arts. 6 LPH y 553-25.5.d) CCC).

Ni la LPH ni el CCC prevén un modelo de estatutos, pero sí ofrece ejemplos del posible contenido que éstos pueden tener, mucho más detallados en el artículo 553-11 CCC que en el art. 5, párrafo III, LPH: situación, uso y explotación de los elementos privativos y zonas comunes, limitaciones al uso u otras cargas, la forma en que los derechos pueden ser ejercidos, la distribución entre los propietarios de los gastos, cargas y beneficios, la organización de la junta general y su elección y, finalmente, cualquier disposición relativa a la organización de la propiedad horizontal (art. 553-11.1). También pueden ser válidas otras cláusulas estatutarias, como las que permitan las operaciones de agrupación, agregación, segregación y división de los elementos privativos, la creación de nuevos elementos privativos sin el consentimiento de la junta con la redistribución de las cuotas designadas a cada unidad, la exención a ciertas viviendas de contribuir, por ejemplo, a los gastos de jardín, escaleras, ascensores o zonas de recreo, el establecimiento de utilización exclusiva de zonas comunes y, si procede, el cierre de una parte del solar o de las cubiertas o de cualquier otro elemento común o parte determinada de éste a favor de algún elemento privativo, el permiso para el uso de parte de la fachada por medio de colocación de carteles de publicidad en los locales situados en los bajos y la limitación de actividades que pueden llevarse a cabo en los elementos privativos (art. 553-11.2 a y e).

Las reglas sobre mayorías necesarias para la aprobación de las modificaciones estatutarias son distintas en la LPH, que con carácter general exige la unanimidad de todos los propietarios (art. 17.6 LPH) y en el CCC. En el segundo, la aprobación de cualquier modificación de los estatutos debe llevarse a cabo por, al menos, el voto favorable de cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar como mínimo las cuatro quintas partes de las cuotas de participación (art. 553-25.2 CCC).

2.9. La junta de propietarios y la gestión de la comunidad

La junta de propietarios de la propiedad horizontal, que representa a todos los propietarios y a la cual todos necesariamente pertenecen, no tiene personalidad jurídica separada de sus miembros ni en derecho español ni en el ordenamiento catalán (arts. 13.1 y 14 LPH y 553-19.1 CCC).

Está concebida como el órgano principal de gestión de la propiedad horizontal, además del presidente, el secretario y el administrador de la comunidad (administrador de finques), quien debe tener la cualificación profesional adecuada según establece el art. 553-15.5 CCC, condición que en cambio no exige la LPH salvo para los supuestos en que el administrador no sea miembro de la comunidad (art. 13.6, párrafo segundo, LPH). El presidente, que no recibe remuneración, debe ser uno de los propietarios, pero no así el secretario y el administrador, que suelen ejercer profesionalmente como tales. Si son profesionales, deben ser remunerados, pero no si son propietarios en la comunidad. Es posible, no obstante, que un solo propietario ejerza los tres cargos (arts. 13.5 LPH y 553-15.1 CCC).

Los propietarios son generalmente reacios a ejercer como presidentes y demás cargos, al no recibir remuneración e implicar una serie de responsabilidades y funciones complejas y que ocupan mucho tiempo, así como atender las quejas a la comunidad. Por tanto, tanto la LPH como el CCC han diseñado un procedimiento específico para asegurar que los cargos de presidente, secretario y administrador estén siempre ocupados: la designación se decide, si no existen candidatos, por un turno rotatorio o por sorteo entre las personas que no han ejercido el cargo hasta el momento (arts. 13.2 LPH y 553-15.4 CCC), aunque la LPH permite al propietario designado solicitar su relevo al juez durante el mes siguiente a su acceso al cargo, invocando las razones que justifiquen su petición; en tal caso será el juez quien decidirá quién habrá de ejercer la función de presidente hasta que se produzca una nueva designación en el plazo señalado por la resolución judicial. Las personas designadas deben ejercer el cargo durante un año completo (art. 13.7 LPH y 553-15.2 CCC).

A pesar de carecer de personalidad jurídica, la propiedad horizontal en sí misma tiene capacidad procesal, siendo el presidente quien representa a la comunidad de propietarios en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales⁸⁴ (arts. 13.3 LPH y 553-16.2 b) y art. 6 LEC). La comunidad de propietarios, a través de la representación del presidente, también está capacitada para contratar con terceros, por ejemplo, un ascensorista, y puede ser responsable contractualmente por el impago de los servicios prestados (art. 553-16.2 c). También la comunidad puede ser responsable por daños causados a terceros que, por ejemplo, se hayan accidentado en los elementos comunes de la comunidad, como en la piscina o en la escalera⁸⁵.

La comunidad también controla un fondo de reserva que, formalmente, pertenece a todos los copropietarios y consiste en, al menos, el 5% de los gastos comunes anuales presupuestados (arts. 9.f) LPH y 553-6 CCC). En Cataluña se destina a los gastos extraordinarios que puedan aparecer, mientras que en derecho español tiene por finalidad atender tanto los gastos de conservación y reparación de la finca como los gastos de rehabilitación; además, el art. 9.f), párrafo tercero, LPH permite a la comunidad utilizar el fondo de reserva para suscribir un contrato de seguro que cubra los daños que puedan causarse a la finca o bien concluir un contrato de mantenimiento del inmueble y sus instalaciones generales.

Las comunidades, además, pueden tener un nombre oficial que consta en los estatutos. Si no han designado nombre, una forma típica de referirse a ellas en los procesos judiciales o administrativos, es bajo designación genérica de Comunidad de propietarios del edificio X (Comunitat de propietaris de l’edifici X).

La junta general tiene poderes residuales que no están asignados expresamente a otros órganos de la propiedad horizontal. En general, tiene reservadas las siguientes funciones: nombrar y cesar al presidente, al secretario y al administrador, así como los otros órganos que se hayan podido prever en los estatutos, como el vicepresidente (en el caso catalán, dignificado en los arts. 553-16.2 y 553-21.1, tras el Proyecto de reforma 2014) o el vocal; modificar el título constitutivo; adoptar y modificar los estatutos y las normas internas de gestión de la comunidad; aprobar el presupuesto y las cuentas anuales; ejecutar los acuerdos de la junta y efectuar cobros y pagos que correspondan; decidir la ejecución de las obras de conservación y reparación de carácter urgente (obras estas de carácter urgente que, en el régimen de la LPH, en cambio, pueden ser decididas por el administrador, en virtud de lo previsto en el art. 20.c) LPH, precepto que también impone la obligación de dicho administrador de dar inmediata cuenta de ellas al presidente o a los propietarios) y pagar los gastos de carácter urgente que puedan correr a cargo del fondo de reserva (arts. 14 LPH y 553-19.2 CCC). Finalmente, en el derecho catalán también puede decidir extinguir el régimen de propiedad horizontal, constituyéndose sobre el edificio un régimen de comunidad ordinaria (arts. 553-19.2.g) y 553-14 CCC); en la LPH no existe una previsión expresa en este sentido, limitándose el art. 23 a señalar que el régimen de propiedad horizontal se extingue por la destrucción del edificio y por conversión en propiedad o copropiedad ordinaria; esta segunda posibilidad requeriría la reunión de todos los pisos en una sola mano o el acuerdo de todos los condueños, que encontraría su cauce adecuado de expresión en la reunión de la junta de propietarios.

2.10. La toma de decisiones en la comunidad en propiedad horizontal

Tanto la LPH como el CCC establecen una serie de mayorías diferentes, atendiendo a la transcendencia de la decisión y los propietarios implicados. Téngase en cuenta, además, que la reciente modificación de la LPH operada por la Ley 8/2013 ha relajado varias de las mayorías previstas en el art. 17 LPH en relación con la realización de obras, con el fin de contribuir a alcanzar algunos de los objetivos perseguidos por dicha Ley 8/2013: de un lado, las relativas a las obras de rehabilitación, con el fin de potenciar la rehabilitación edificatoria y la regeneración y renovación urbanas, lo que facilita, a su vez, la reconversión del sector de la construcción; de otro, las que tienen por objeto actuaciones tendentes a promover la eficiencia y ahorro energético del edificio.

2.10.1. El régimen de mayorías previsto en la LPH

La LPH establece distintas mayorías en función de los tipos de acuerdo de que se trate, como se expondrá a continuación.

La unanimidad se exige únicamente para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal o de los estatutos de la comunidad (art. 17.6 LPH), salvo que la propia LPH hubiera previsto una mayoría distinta o, incluso, la innecesariedad de una decisión de la junta. Es el caso, por ejemplo, del art. 10 LPH en su nueva redacción, que recoge una serie de actuaciones que son consideradas obligatorias y no requieren siquiera acuerdo de la junta de propietarios aunque puedan implicar una modificación del título constitutivo o de los estatutos; entre tales obras se encuentran algunas de tal calado como la construcción de nuevas plantas o la alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, siempre y cuando resulten preceptivas por la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas (art. 10.1.d) LPH).

Se requiere una mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios que representen, a su vez, las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar los acuerdos relativos al establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando dieran lugar a una modificación del título constitutivo o de los estatutos. La misma mayoría se exige para decidir el arrendamiento de elementos comunes que no tengan asignado un uso específico en el inmueble, así como el establecimiento o supresión de equipos o sistemas, no recogidos en el apartado 1 del art. 17, que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble (art. 17.3 LPH). Aunque el art. 17.4 LPH dispone en su párrafo primero que ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, el párrafo segundo de la misma norma establece que cuando por el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, se adopten válidamente acuerdos para realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, que no sean exigibles, y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja. Por último, el precepto añade que si el propietario disidente quisiera participar de las ventajas de la innovación, estará obligado a abonar su cuota en los gastos de ejecución y mantenimiento de la obra.

Los acuerdos que exigen una mayoría de los propietarios que representen la mayoría de las cuotas de participación son aquellos relativos a la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo o de los estatutos (art. 17.2 LPH). Debe tenerse en cuenta, no obstante, que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10.1.b) LPH en su nueva redacción, algunas de estas obras podrían tener la condición de obligatorias, pudiendo practicarse sin acuerdo de la junta de propietarios incluso si implicasen un cambio en el título constitutivo o en los estatutos⁸⁶.

La regla de la mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas es también de aplicación para la validez de aquellos acuerdos que no exijan otra mayoría diferente (art. 17.7 LPH), si bien la propia LPH dispone que en segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre y cuando representen, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes. Probablemente con la voluntad tendente a favorecer la adopción de acuerdos que puedan considerarse de interés general de la comunidad, el art. 17.7, párrafo segundo, LPH, permite al juez resolver en equidad en los casos en los que no se pudiera alcanzar esa mayoría de propietarios (piénsese, por ejemplo, en un supuesto de empate).

La LPH exige mayoría de un tercio de los propietarios que a su vez representen un tercio de las cuotas de participación para los acuerdos (cuya adopción puede ser solicitada por cualquier propietario) referidos a: (i) la instalación de las infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación regulados en el Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero, o la adaptación de los existentes; (ii) la instalación de sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de energías renovables, y (iii) la instalación de las infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos (art. 17.1, párrafo primero, LPH). Los gastos de instalación, adaptación, conservación y mantenimiento de estos elementos no pueden ser repercutidos sobre los propietarios que no hubieran votado en la junta a favor del acuerdo, pero si posteriormente solicitasen el acceso o la utilización de tales instalaciones o servicios, se les podrá autorizar a cambio del abono del coste correspondiente (art. 17.1, párrafo segundo, LPH).

De conformidad con el art. 17.9 LPH, los acuerdos válidamente adoptados de conformidad con lo establecido en dicho precepto obligan a todos los propietarios. Para facilitar que se alcancen las mayorías requeridas, el art. 17.8 LPH contiene una previsión específica en relación con el cómputo de los votos, disponiendo que computan como votos favorables los de los propietarios ausentes de la junta, debidamente citados, quienes, una vez informados del acuerdo adoptado en la junta de conformidad con el procedimiento del art. 9, no manifestasen su discrepancia por comunicación a quien ejerza como secretario de la comunidad en un plazo de 30 días naturales por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción. Debe tenerse en cuenta que esta regla relativa al cómputo de votos no será de aplicación en aquellos supuestos en los que no se pueda repercutir el coste de los servicios a los propietarios que no hubieran votado de forma expresa en la junta a favor del acuerdo, o cuando la modificación o reforma se refiera a elementos privativos.

Ha de hacerse referencia, también, a la regla establecida en el art. 17.5 LPH, según la cual la instalación de un punto de recarga de vehículos eléctricos para uso privado en el aparcamiento del edificio, siempre que este se ubique en una plaza individual de garaje, solo requerirá la comunicación previa a la comunidad, añadiendo que el gasto será asumido íntegramente por los interesados directos en la misma.

De conformidad con el art. 18.1 LPH, podrán impugnarse los acuerdos de la junta de propietarios que sean contrarios a la ley, a los estatutos; aquellos que sean gravemente lesivos para los intereses de la comunidad, en beneficio de uno o varios propietarios; y, también, los que supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga el deber de soportarlo o se hubieran adoptado con abuso de derecho. Se encuentran legitimados para impugnar los acuerdos de la junta aquellos propietarios que hubieran salvado su voto en la junta, los ausentes por cualquier motivo⁸⁷ y quienes hubieran sido indebidamente privados de su derecho al voto (art. 18.2 LPH). Además, la norma establece como requisito previo que el propietario que desee impugnar esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad, o que proceda a la consignación judicial de las mismas, exceptuando no obstante de este presupuesto aquellos casos en los que la impugnación se refiera precisamente a la impugnación de acuerdos sobre establecimiento o alteración de las cuotas de participación entre los propietarios.

2.10.2. La adopción de acuerdos en el CCC

Las resoluciones adoptadas por unanimidad son requeridas en los siguientes asuntos: establecer el uso exclusivo de zonas comunes o transformar las zonas comunes en unidades privativas (art. 553-43 CCC); modificar la fórmula de distribución de los gastos derivados de los elementos comunes (art. 553-3.4 CCC); llevar a cabo una junta general sin convocatoria previa si todos los copropietarios están presentes (art. 553-20.4); para establecer que un elemento privativo sea de beneficio de todos los copropietarios o para que se convierta en un elemento común (art. 553-34.2 CCC); extinguir la propiedad horizontal y adoptar otro régimen de organización de la copropiedad (art. 553-14.2 CCC); y, finalmente, para crear un derecho de vuelo sobre el edificio existente (art. 567-3.3).

La mayoría especial del CCC es de cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación (art. 553-25 CCC). Esta mayoría se requiere para las siguientes materias: la modificación del título constitutivo o de los estatutos, la realización de alteraciones físicas de la estructura del edificio, de la apariencia externa, o construir piscinas o zonas de recreo, el incremento de la contribución a gastos comunes de un propietario en particular que hace el uso desproporcionado de elementos comunes o por razón de actividad profesional (art. 553-45.4 CCC). Por ejemplo, un médico cuyos pacientes hacen un uso desproporcionado del ascensor para llegar a la consulta situada en uno de los apartamentos.

La mayoría simple, es decir, el voto favorable de la mayoría de propietarios, que deben representar la mayoría de las cuotas de participación (art. 553-25.5 CCC), es requerida en los siguientes supuestos: efectuar obras de accesibilidad en el edificio o instalar un ascensor, realizar innovaciones exigibles para la viabilidad o seguridad del inmueble, ejecutar obras para instalar infraestructuras comunes, para conectar servicios de telecomunicaciones de banda ancha o para individualizar la medición de los consumos de agua, gas o electricidad, modificar las normas del reglamento de régimen interior y llevar a cabo cualquier decisión que no se exija que sea acordada por unanimidad o mayoría especial.

El CCC también requiere el consentimiento expreso de cualquier propietario siempre que la resolución de la junta general afecte el uso y disfrute de su elemento privativo (art. 553-25.4 CCC). Este es el único supuesto donde la resolución puede ser vetada por un solo propietario. No obstante, el art. 553-26.6 CCC permite a propietarios con discapacidad física, o las personas con quienes conviven, a pedir a la autoridad judicial a que obligue a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas o a realizar las innovaciones exigibles para alcanzar la transitabilidad del inmueble. Si la autoridad judicial así lo acuerda, todos los propietarios deberán soportar las obras, así como contribuir económicamente a ellas (art. 553-44.3 CCC). No obstante, la autoridad judicial debe hacer un juicio de ponderación o proporcionalidad para valorar si dichas obras realmente deben ser exigidas, atendiendo al tipo de instalación necesaria (rampas o ascensores), al estado del edificio (por ejemplo, sería más difícil de ejecutarlas en un edificio histórico), a las posibilidades económicas de la comunidad, a los derechos que podrían resultar afectados, etc.⁸⁸.

Por último, la mayoría especial de tres quintos del valor de las cuotas es requerida para extinguir el régimen de propiedad horizontal por parcelas. A su vez, se pide una mayoría de dos tercios para aprobar el título constitutivo de la propiedad horizontal por parcelas preexistentes a la entrada en vigor de la legislación de propiedad horizontal de 2006 (DT 7.2 Ley 5/2006). Finalmente, se pide mayoría simple para adaptar el título constitutivo y los estatutos de la comunidad a los requisitos del CCC, cuando el régimen de propiedad horizontal preexistiera con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa prevista en la Ley 5/2006.

En los regímenes de propiedad horizontal preexistentes a la Ley 5/2006 también se permite a los propietarios el solicitar judicialmente la adaptación del título constitutivo y de los estatutos a las previsiones de la nueva normativa, si la resolución de la junta general ha denegado esta adaptación. En este caso, se compelería a la comunidad, por parte de la autoridad judicial a adaptarlos a la nueva normativa (DT 6.2.II Ley 5/2006). En este sentido, debe hacerse referencia a que si la propiedad horizontal por parcelas preexistente antes de la Ley 5/2006 no ha adaptado su título constitutivo a las exigencias legales en un plazo de cinco años a partir de finales de 2006, cualquier copropietario puede solicitar el otorgamiento del título (DT 7.1 Ley 5/2006).

Además, el CCC prevé que si cualquier propietario vota en contra de una resolución en particular, no se ha adherido al acuerdo⁸⁹, si ha estado ausente o si ha sido privado ilegítimamente del derecho de voto, puede impugnar los acuerdos siempre que sean contrarios a las leyes, al título de constitución o a los estatutos, si implican abuso de derecho o si son contrarios a los intereses de la comunidad o gravemente perjudiciales para un propietario o propietaria.

2.11. Régimen de responsabilidad civil y seguros en el ámbito de la PH

En Cataluña, la junta de propietarios no tiene una obligación legal de asegurar el edificio ante daños (por ejemplo, incendios) u otros riesgos. No obstante, en la práctica, la mayoría de comunidades en propiedad horizontal están aseguradas ante cualquier tipo de responsabilidad causada por los propietarios o terceros (en referencia a responsabilidad por daños, ver art. 1907 CC), así como contra daños causado por desprendimientos del edificio, entre otros. También se suele requerir a los promotores que contratan un crédito hipotecario con el banco a contratar este tipo de seguro. La LPH tampoco impone la obligación de asegurar el inmueble, pero el art. 9.1.f) LPH prevé la posibilidad de que el fondo de reserva se destine a la suscripción de un contrato de seguro que cubra los daños causados en la finca.

Además de este supuesto, es bastante común encontrar propietarios que aseguren sus viviendas (assegurança de la llar), cubriendo el daño causado por sus propios elementos privativos, afirmación que es igualmente válida para las viviendas sujetas al derecho español. Esto es requerido, normalmente, por los bancos a la hora de constituir una hipoteca sobre el inmueble, como garantía del préstamo para adquirir la vivienda. A veces, el seguro del edificio y del elemento privativo pueden cubrir los mismos riesgos. En tal caso, cada compañía aseguradora pagaría una proporción de la suma asegurada hasta cubrir el monto de los daños causados (art. 32 Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980⁹⁰).

Los copropietarios están sometidos a una obligación formal de reparar sus elementos privativos y conservarlos en buen estado (arts. 9.1.b) LPH y 553-38 CCC). Tanto ellos como las personas que están efectivamente ocupando el inmueble (por ejemplo, el arrendatario) son responsables por los daños causados por cualquier objeto que caiga o se arroje de él (art. 1910 CC), así como por los daños ocasionados por su descuido o el de las personas de quien deba responder (art. 9.1.b) LPH). Al mismo tiempo, todo propietario tiene la obligación de velar por el buen estado de su inmueble (art. 389 CC). Por el contrario, la comunidad de propietarios tiene la responsabilidad de reparar los elementos comunes y asumir las obras de reparación y conservación necesarias (arts. 10.1 LPH –precepto que además atribuye a estas obras el carácter de necesarias y las exceptúa de la exigencia de acuerdo de la junta de propietarios– y 553-44 CCC)⁹¹.

2.12. La resolución de conflictos en sede de PH

El CCC especifica que el presidente de la comunidad debe velar por el cumplimiento de los deberes de los propietarios (arts. 7.2, párrafo segundo, LPH y 553-16) y por la convivencia adecuada en la comunidad (art. 553-40), obligación que en cambio no se menciona en la LPH. El presidente está, por lo tanto, en la obligación de intentar resolver las disputas entre propietarios, y entre la junta general y los propietarios.

Las juntas pueden ser también convocadas para tratar cuestiones que afecten solo a propietarios determinados (art. 553-20 CCC), posibilidad que sería admisible en derecho español en virtud de lo previsto en el art. 16.1 LPH, que permite a la cuarta parte de los propietarios o a un número de condueños que representen al menos el 25 % de las cuotas de participación que soliciten una convocatoria de junta, en cuyo caso propondrán también los asuntos a tratar. En derecho catalán, cualquier junta general puede acordar, por mayoría de los votos, demandar al propietario de un elemento privativo por llevar a cabo actividades ilícitas o por tener un comportamiento inadecuado que afecte a la convivencia en la comunidad⁹². Si tanto la comunidad de propietarios como el titular del elemento privativo están de acuerdo, se puede resolver el conflicto con arbitraje (que rara vez ocurre en la práctica)⁹³.

En el régimen de la LPH, el presidente de la comunidad, a iniciativa propia o a petición de cualquier propietario u ocupante de una vivienda o local, requerirá a quienes llevan a cabo actividades prohibidas en los estatutos, o que sean dañosas para la finca, o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las oportunas actuaciones judiciales (art. 7.2, párrafo segundo, LPH). El último párrafo del art. 7.2 LPH permite que el presidente, previa autorización de la junta, entable contra el infractor que persista en su conducta la acción de cesación.

En la práctica, muchos de los mecanismos mencionados no son efectivos en referencia a las disputas diarias que emergen de las comunidades en propiedad horizontal, como música elevada, descuido de mascotas y malos olores que desprenden las cocinas. Por lo tanto, es común que alguno de los miembros de la comunidad de propietarios solicite actuación policial en referencia a las molestias causadas en el descanso de los vecinos.

Varias instituciones públicas (autoridades locales e incluso la policía) están estableciendo sistemas de mediación en comunidades de propietarios para intentar resolver las disputas más rápidamente y eficientemente que en los procesos judiciales ordinarios⁹⁴. Estos sistemas están basados, en Cataluña, en la legislación de mediación catalana (art. 2 de la Llei de mediació de Catalunya 15/2009, de 22 de julio⁹⁵), que prevé expresamente que las disputas en estos supuestos puedan resolverse por mediación. En derecho español, sería de aplicación la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles⁹⁶, que sin embargo no contiene ningún precepto dedicado específicamente a la mediación en este ámbito, aunque tampoco la excluye⁹⁷. También en el País Vasco existe una normativa aplicable a la mediación y a la conciliación en el materia de propiedad horizontal y arrendamientos urbanos, contenida en la Orden de 24 de octubre de 2007, del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales, por la que se regulan las funciones de mediación y conciliación en materia de propiedad horizontal y arrendamientos urbanos⁹⁸. Cuando la mediación no fuera efectiva, se puede recurrir a un procedimiento judicial ordinario, pero generalmente la mediación es mas ágil y apropiada para solventar los conflictos en propiedad horizontal.

3. Casos prácticos

Los siguientes casos prácticos parten del trabajo elaborado con el grupo del Common Core of European Private Law de la Universidad de Trento (ahora de Turín) sobre Condominiums, liderado por el Prof. Cornelius van der Merwe, de la Universidad de Stellenbosch (Sudáfrica), que compara 20 jurisdicciones en materia de propiedad horizontal, que finalizó sus trabajos en noviembre de 2013⁹⁹. La resolución de los casos seguirá también la metodología del grupo¹⁰⁰. La completitud de los casos prácticos planteados (diseñados por diversos juristas de diferentes países), su comparabilidad con soluciones dadas en tantos ordenamientos jurídicos foráneos¹⁰¹ y el hecho de que cubren muchas de las sentencias de los tribunales de apelación españoles y catalanes, así como del TS y del TSJC dictadas hasta el momento (enero 2014) han hecho aconsejable su utilización para este trabajo.

CASO 1: Restricción a la venta de apartamentos

María, propietaria de un apartamento en propiedad horizontal, tiene la intención de venderlo y, si no obtiene un buen precio por él, alquilarlo. El título constitutivo de la propiedad horizontal de todas las viviendas contiene dos cláusulas que establece que (i) el propietario no podrá vender el apartamento a lesbianas y que (ii) la venta de la vivienda deberá ser comunicada a la junta general. Una de las cláusulas pactadas en los estatutos por los propietarios prohíbe el alquiler de las viviendas. María vende la vivienda a Ana sin el consentimiento de la junta de propietarios.

(a) La junta de propietarios prohíbe la entrada a Ana al edificio.

(b) En vez de vender la vivienda, María se la alquila.

(c) El vecino de María, Benjamín, reclama que debería habérsele ofrecido el piso para su compra antes de que fuera vendido a Ana.

NORMATIVA APLICABLE

(a) El contrato con Ana es válido tanto en Derecho español como en Derecho civil catalán. La cláusula en el título constitutivo prohibiendo la venta de las viviendas a lesbianas es nula, ya que el art. 14 CE prohíbe expresamente cualquier tipo de discriminación en referencia a la orientación sexual. Por lo tanto, aunque Ana sea homosexual, podría exigir el cumplimiento del contrato contra María. Una vez que María haya adquirido el dominio de la vivienda de acuerdo con lo previsto en el art. 609 Cc, para lo cual sería suficiente el contrato de compraventa unido al modo (en nuestro caso, por ejemplo, mediante el otorgamiento de la escritura pública de venta) se convierte en propietaria y puede ejercitar su derecho erga omnes. En consecuencia, la comunidad de propietarios viene obligada, como cualquiera, a respetar su derecho de dominio.

La cláusula en el título constitutivo que requiriera la aprobación de la junta para poder enajenar una de las viviendas sería una cláusula contra legem, infringiendo los artículos 348 Cc y 553-37 CCC, en el caso de Cataluña, por ser una limitación irrazonable al derecho de disposición de María.

(b) El mismo razonamiento se aplica a la prohibición de alquilarlos. Cualquier prohibición a alquilar el apartamiento va en contra del derecho a la libre disposición y a la libre transmisión del uso y disfrute, que es uno de los pilares del sistema de propiedad horizontal. Tampoco puede ser prohibido o limitdo por los estatutos de la comunidad, que no pueden ser contrarios a la ley (arts. 348 CC y 553-37 CCC).

(c) Cualquier disposición relativa al tanteo y retracto a favor de los propietarios en la propiedad horizontal está excluida por el art. 553-1.2 c) CCC, mientras que la LPH no prohíbe expresamente, pero tampoco reconoce, los derechos de tanteo o retracto a favor de los comuneros. Tanto en derecho español como en Cataluña las posibilidades de Benjamín de reclamar a María quedan limitadas al supuesto en que María hubiera pactado en contrato a favor de Benjamín un derecho de tanteo o retracto (originando, así, derechos de adquisición preferente de carácter convencional) sobre su apartamento e incumpliera su obligación, vendiendo el apartamento a Ana sin ofrecerlo previamente a Benjamín.

PARÁMETROS DESCRIPTIVOS

Auque la normativa catalana es relativamente reciente, ya ha habido dos sentencias importantes en esta materia que han afirmado que el propietario de una vivienda en propiedad horizontal tiene el derecho ilimitado a venderla y alquilarla, de modo que los estatutos de la comunidad no pueden interferir en este derecho¹⁰².

Para el derecho español podría decirse que una de las facultades esenciales del propietario es la de disponer de su vivienda (por ejemplo, vendiéndola, arrendándola, o constituyendo un usufructo) de manera que una restricción del tipo de la expresada en el caso sería considerada nula por los tribunales¹⁰³.

La prohibición de la discriminación por orientación sexual se basa en el art. 14 CE, y así lo ha confirmado el Tribunal Constitucional¹⁰⁴, lo que es aplicable a toda España. Otra sentencia del TC¹⁰⁵ sigue el razonamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la resolución de 25/3/1992¹⁰⁶, en el sentido de que la orientación sexual no puede, por sí misma, ser causa de discriminación, excepto que debido a esta orientación sexual se vulneren otros derechos fundamentales. En este caso, el derecho del demandante a visitar a su hijo menor fue correctamente limitado por un tribunal ordinario ya que el demandante se había sometido a un cambio de sexo. Fue probado que este hecho podía afectar negativamente al estado psíquico del menor y al libre desarrollo de su personalidad.

Es interesante añadir que la actual Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, la cual también se aplica en Cataluña, menciona tres supuestos en que la discriminación por orientación sexual está expresamente prohibida: primero, es posible la subrogación de la persona que hubiera estado conviviendo de forma permanente con el arrendatario, independientemente de su orientación sexual (art. 16 LAU); en segundo lugar, el arrendatario puede llevar a cabo reformas en el interior de la vivienda para adaptarlas a discapacitados, si tanto el propio arrendatario como su cónyuge o conviviente, independientemente de la orientación sexual, lo requieren (art. 24 LAU); y en tercer lugar, en el supuesto que el arrendatario quiera cancelar el arrendamiento, su pareja homosexual podrá continuar con el arrendamiento (art. 12 LAU).

PARÁMETROS METALEGALES

Si se aceptaran las cláusulas estatutarias como las mencionadas en la pregunta, también surtirían efectos ante los futuros propietarios y limitaría de manera importante su derecho de disposición sobre la vivienda. La disposición no dependería de la voluntad del propietario, sino de la voluntad de todos los propietarios en régimen de propiedad horizontal. Esto iría en contra del derecho a la propiedad privada en las viviendas en régimen de propiedad horizontal.

Las únicas restricciones que admite la LPH en orden a las facultades del propietario en cuanto a sus elementos privativos son aquellas que se refieren al uso y destino de las mismas, que deben estar fijadas de forma expresa en el título constitutivo (por ejemplo, son habituales las cláusulas en las que se prohíbe a los propietarios ejercer actividades profesionales en el piso), pero estas serían las únicas limitaciones admitidas y además, habrán de ser interpretadas restrictivamente¹⁰⁷; en ningún caso lo serían aquellas relativas a sus facultades dispositivas.

CASO 2: ¿Quién es responsable del mantenimiento?

Cinco años después de que se han vendido todos los apartamentos en PH se descubre que:

(a) hay goteras en el techo de uno de los apartamentos que causa humedades al apartamento inmediatamente inferior;

(b) una caldera que solo sirve a las viviendas del piso de arriba ha dejado de funcionar;

(c) una tubería que recorre la pared exterior de uno de los apartamentos tiene una fuga;

(d) las ventanas exteriores de uno de los apartamentos se han roto debido a un fuerte viento.

El Presidente pide a los propietarios de los apartamentos afectados que reparen lo que les concierne. Ellos consideran que es bien la comunidad bien el promotor del edificio quien debe hacer frente a estos daños. El propietario del apartamento con los cristales rotos realiza las reparaciones, pues le urgían, y reclama el coste a la comunidad.

NORMATIVA APLICABLE

Siguiendo el artículo 17.1 de la Ley de ordenación de la edificación, de 5 de noviembre de 1999 (LOE), los profesionales que participan en la construcción del edificio (arquitectos, aparejadores, promotores, contratistas, industriales, etc.) son los que responden de los daños causados por una ejecución defectuosa. Así pues, éstos son los responsables por cualquier defecto estructural que pueda aparecer en el edificio en los diez años siguientes, así como por cualquier defecto no estructural (ej. funcional) que pueda aparecer en los siguientes tres años, y también por defectos en cuanto a detalles menores, si aparecen dentro de un año después de que la construcción haya sido acabada.

Cada una de las personas mencionadas en esa disposición será responsable conforme a sus respectivas funciones en el proceso de construcción¹⁰⁸: el arquitecto es, en consecuencia, responsable por los daños causados por los defectos en el diseño de la construcción, el aparejador lo es por cualquier supervisión negligente de la construcción del edificio o investigación del suelo donde se construyó el edificio, y la constructora lo es por cualquier ejecución deficiente de la construcción. El presidente de la propiedad horizontal tiene legitimación procesal para reclamar por los daños tanto en los elementos comunes como en los apartamentos individuales¹⁰⁹ (art. 13.3 LPH).

(a) En vista de lo anterior, las goteras en el techo del apartamento podría calificarse como defecto estructural que aparece dentro del plazo legal de 10 años desde la construcción del edificio. Así pues, los que llevaron a cabo construcción del techo, dependiendo de la procedencia del defecto, responderían de los daños causados por ese techo defectuoso. Si no es posible individualizar el responsable, todos los contratistas implicados pueden ser demandados solidariamente por los daños¹¹⁰. Sin embargo, debido a la urgencia de las reparaciones, la junta de propietarios sería responsable en primera instancia de llevar a cabo esas reparaciones, pues forman parte de los elementos comunes¹¹¹. La LPH dispone, en su art. 20.c), que corresponde al administrador atender a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones y medidas urgentes que resulten necesarias, dando inmediata cuenta de ellas al presidente o, en su caso, a los propietarios, de modo que en los supuestos sometidos a la LPH es el administrador el obligado a tomar las decisiones necesarias para que se lleven a cabo tales reparaciones, lo que no impediría que en los supuestos en los que no actuara de forma diligente, el propietario directamente afectado por las goteras se encargara personalmente de dar una solución al problema¹¹². Una vez realizadas las reparaciones, su coste puede ser recuperado de la persona legalmente responsable del daño (art. 553-38.2 CCC). La jurisprudencia de numerosas Audiencias Provinciales admite que en los casos en los que un copropietario lleva a cabo reparaciones de carácter necesario y urgente en un elemento común, tiene derecho a ser reembolsado por la comunidad de propietarios de los gastos realizados¹¹³.

Tanto en los defectos o fugas de los casos (b) y (c), según sea el caso, nos encontramos ante defectos funcionales en instalaciones específicas que aparecen posteriormente a los tres o al año de garantía (la caldera); las personas encargadas de su instalación no serían responsables por la implícita garantía por los daños físicos causados por estos defectos. Esto no significa que las personas en cuestión no puedan ser demandadas en virtud de las reglas de responsabilidad extracontractual (art. 1902 CC). Sin embargo, si esto sucediera, el demandante tendría la carga de la prueba (deberá demostrar que el defecto se debió a negligencia del demandado).

Aun así, en principio, en el derecho catalán la instalación de agua caliente del caso (b) debe ser reparada por los propietarios que la disfrutan, ya que es un elemento común reservado para el uso exclusivo de los propietarios del piso de arriba, ya sea establecido por los propietarios o conforme a lo estipulado en los estatutos de este régimen de propiedad horizontal (artículos 553-42 y 553-11.2 CCC) o por cuanto es un elemento común sujeto a un uso restringido (artículo 553-38 CCC, véase más abajo). Puesto que el defecto no ha sido causado por fuerza mayor, la junta de propietarios no es responsable de la reparación de la caldera (art. 553-42.2 y 3 CCC). En lo que se refiere al derecho español, la LPH no regula expresamente la posibilidad de reservar a uno o varios propietarios el uso de elementos comunes, aunque no hay inconveniente en que así se haga bien en el título constitutivo bien en los estatutos. En todo caso, las instalaciones para la calefacción del agua son consideradas elementos comunes (art. 396 Cc); en el caso de que se asignara su uso a uno o varios propietarios, podría acordarse que fueran los usuarios los responsables del pago de sus gastos de mantenimiento y reparación¹¹⁴.

Cualquier reparación necesaria para la fuga de las tuberías de agua es responsabilidad de la comunidad de propietarios, puesto que se trata de un elemento común (art. 396 Cc)¹¹⁵ y es de uso y goce de todos los propietarios de la propiedad horizontal (arts. 3 LPH y 553-44 CCC).

Si la causa del daño se debe a la instalación de ventanas defectuosas, esta cuestión se regiría por la ley de productos defectuosos (Real Decreto Legislativo, de 16 de noviembre de 2007, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias)¹¹⁶. Sin embargo, si el problema tiene su origen en la instalación defectuosa de la ventana, al haber transcurrido ya el plazo de un año de garantía legal, quien reclama debe probar que fue la instalación defectuosa la causa de que la ventana se dañara por un fuerte viento. Finalmente, siguiendo el artículo 553-38 CCC, las ventanas se considerarían elementos comunes sujetos a un uso restringido por los propietarios, y por lo tanto, el propietario del apartamento debe soportar cualquier gasto ordinario o extraordinario, tales como el daño causado por la acción del viento. Puede contrastarse este aspecto con los elementos comunes con derechos de uso exclusivo. El art. 396 CC también considera comunes las cubiertas exteriores y los mecanismos de cierre del edificio, de manera que en el ámbito de aplicación del CC y la LPH sería de cuenta de la comunidad de propietarios la reposición de los cristales rotos, salvo que por previsión contenida en el título constitutivo o los estatutos se hubiera acordado que cada copropietario se hiciera responsable de la reparación de ventanas, balcones y otros dispositivos de cierre situados en la cubierta exterior del edificio siempre que se tratara de elementos de uso privativo por un propietario (que parece, por cierto, la solución más razonable).

Debe además hacerse notar que, de conformidad con el art. 9.1.f) LPH, todos los propietarios están obligados a contribuir a la dotación del fondo de reserva en función de su cuota de participación, fondo que tiene por objeto, precisamente, cubrir los gastos causados por las obras tanto de conservación como de reparación de la finca.

En cualquier caso, si un propietario abonara gastos de los que no es responsable, dispondrá de una acción de reembolso contra quien fuera responsable en cada supuesto: comunidad de propietarios, promotor, constructor, técnicos intervinientes en el proceso constructivo e instalador.

PARÁMETROS DESCRIPTIVOS

La jurisprudencia tradicional en relación con el artículo 1591 del CC (precepto que sigue vigente pero con una aplicación restringida a casos concretos) se condensó en la LOE. Ambas disposiciones legislativas se basan en la noción de que los defectos que aparecen dentro de un periodo de tiempo concreto desde que el edificio se completa (independientemente de que el que reclame sea el primer comprador de la casa o apartamento o uno posterior) se presume que provienen de una construcción defectuosa; y, por lo tanto, son presuntamente causados por los contratistas involucrados (todos o alguno de ellos, dependiendo de la parte de la construcción por la cual sean éstos responsables), invirtiendo así la carga de la prueba por razón de esta presunción refutable (praesumptio iuris tantum)¹¹⁷. Los daños en la construcción que aparezcan una vez transcurridos los plazos legales de garantía pueden ser igualmente reclamados, pero en estos casos quien reclame ya no se beneficiará de esta reversión de la carga de la prueba.

En derecho catalán, las soluciones distintas para los casos (c) y (d) se deben a la noción de ‘accesibilidad y control’ del objeto en cuestión por parte del propietario del apartamento: si puede acceder y controlar fácilmente los objetos en cuestión (ventanas), éste será responsable de las reparaciones; en caso contrario, la comunidad de propietarios será la responsable (tuberías de agua)¹¹⁸. En derecho español dependerá, más bien, de la consideración que reciban los elementos deteriorados y, sobre todo, de la atribución del uso exclusivo del dispositivo que se rompe a uno o determinados propietarios, siempre y cuando este uso y sus consecuencias en orden al pago de los gastos de mantenimiento y reparación consten, al menos, en los estatutos de la comunidad.

PARÁMETROS METALEGALES

España ha experimentado, en períodos cíclicos, una construcción masiva de propiedades horizontales de vacaciones, sobre todo a lo largo de la costa mediterránea, como segundas residencias o alojamientos turísticos. La mala calidad de la construcción de algunos de estos edificios y de otros en el último boom constructivo (1995-2007) ha permitido al Tribunal Supremo desarrollar, desde el año 1889, claros principios sobre los defectos de construcción en relación a los periodos de garantía, a la cantidad indemnizable por daños estructurales y funcionales, a la responsabilidad de los distintos actores (constructores, arquitectos, contratistas de construcción, etc.) en la construcción del edificio y a los posibles recursos y reclamaciones que pueden interponer los propietarios y la comunidad de propietarios.

La LOE proporciona una claridad mayor, y desde el 2006, existe un Código Técnico de la Edificación¹¹⁹ (afecta sólo a las construcciones en las que el permiso fue concedido después de la adopción del Código) que contiene normas estrictas sobre los requisitos técnicos y la calidad de construcción del edificio. Cabe esperar que esto sirva para mejorar la calidad de las construcciones y para reducir el cada vez más elevado número de reclamaciones y demandas por construcción defectuosa. Sin embargo, el cese súbito de la mayoría de promociones de propiedad horizontal en España acaecido a raíz de la crisis crediticia del 2007 no ha dejado mucha oportunidad de probar la eficacia de ese Código.

También merece la pena destacar que la reciente modificación operada en la LPH en virtud de la Ley 8/2013, de 26 de junio, ha suavizado de forma significativa los requisitos necesarios para llevar a cabo un gran número de obras de mantenimiento, conservación y reparación en los edificios en el régimen de propiedad horizontal. Según puede leerse en el Preámbulo de la misma, con ella se pretende impulsar el sector de la construcción, que en los últimos años está encontrando un campo de trabajo alternativo en el ámbito de la rehabilitación.

CASO 3: Mi apartamento es mi castillo: «Déjame en paz»

En un peculiar pero acogedor bloque de apartamentos en propiedad horizontal, algunos de los propietarios consideran que pueden hacer lo que más les convenga en el bloque. Amos está tan avergonzado de su calvicie que se encierra en su apartamento con un cartel en la puerta señalando que nadie está autorizado a entrar en su apartamento. Benny deja a su mujer ejercer su profesión como doctora en su apartamento y poner una placa señalándolo en la pared exterior; y también permite a su hija utilizar tres habitaciones del apartamento como burdel y colgar la colada en el balcón. Doris mantiene a un perro-guía, un Terrier Escocés, dos hamsters y cuatro gallinas en el apartamento. Elena cierra su balcón con ladrillos para crear una habitación nueva. Frank mide el jardín comunitario y en la parte correspondiente a su cuota planta hortalizas para consumo propio y permite a sus hijos jugar a fútbol en los pasillos del edificio comunitario. Gertrudis coloca su propia antena en el tejado para tener una recepción mejor de TV. Germán alquila su apartamento a una persona con problemas alcohólicos. Ian, que vive en la planta baja, excava y hace una bodega para guardar sus botellas de vino. El resto de vecinos se quejan de estas conductas y piden al Presidente que haga algo al respecto.

NORMATIVA APLICABLE

1. a) Amos está tan avergonzado de su calvicie que se encierra en su apartamento con un cartel en la puerta diciendo que nadie está autorizado a entrar en su apartamento.

Amos está simplemente ejerciendo libremente su derecho a hacer uso de su apartamento como le plazca. Objetivamente, su conducta no afecta a la normal convivencia de los otros propietarios de la propiedad horizontal (arts. 553-36 y 553-40 CCC). Sin embargo, si existe una necesidad de llevar a cabo obras de reparación para el mantenimiento y conservación de elementos comunes y si se prueba que no hay ninguna otra manera razonable de llevarlas a cabo excepto por medios desproporcionadamente costosos o gravosos, la comunidad puede entrar en el apartamento privado. En este sentido, el art. 9.1.d) LPH establece que es deber de todo propietario permitir la entrada a su piso o local siempre que sea necesario para que se lleven a cabo las reparaciones u obras que exija el servicio del inmueble y en las instalaciones comunes. Esto normalmente se realiza mediante limitaciones del uso y goce del apartamento. Cuando sea estrictamente necesario para ejecutar los acuerdos alcanzados con el consejo de administración o para mejorar el acceso al apartamento, éste se afecta mediante una servidumbre de paso desde la propiedad común, debidamente constituida. La LPH impone al propietario el deber de permitir en el inmueble las servidumbres que fueran necesarias para la realización de obras, actuaciones o para la creación de servicios comunes sin más requisitos. En estos casos, la comunidad de propietarios será responsable por cualquier daño causado al propietario del apartamento (arts. 9.1.c) LPH y 553-39 CCC). En el caso de que la servidumbre grave el elemento privativo sin razón, un tribunal ha sostenido que no se permitirá su constitución: se trataba de un caso referido a la instalación de un ascensor que podía afectar gravemente a la luz y a la ventilación de un apartamento¹²⁰.

Poniendo el cartel en la puerta, Amos no está necesariamente alterando el aspecto homogéneo de las puertas en ese mismo pasillo, ni afectando los elementos comunes, así como tampoco ofende los derechos de nadie. No afecta a la convivencia, y en nuestra opinión, esta acción no podría estar prohibida por los estatutos ni por el reglamento de régimen interior (arts. 5 y 6 LPH y 553-11 y 553-12 CCC).

1. b) Benny deja a su mujer ejercer su profesión como doctora en su apartamento y poner una placa señalándolo en la pared exterior; y también permite a su hija utilizar tres habitaciones del apartamento como burdel y a colgar la ropa limpia en el balcón.

Benny puede cambiar total o parcialmente el uso de su apartamento a su conveniencia, siempre que no se prohíba por los estatutos del régimen (arts. 5, párrafo tercero, LPH¹²¹ y 553-10.2 (c) CCC). No es necesario el consentimiento de la comunidad de propietarios, a menos que el ejercicio de esas profesiones altere la estructura del edificio¹²². Por lo tanto, su esposa puede ejercer su profesión como médico en el apartamento. Benny, como propietario de la unidad, puede ser obligado a pagar un mayor porcentaje de los gastos de la propiedad horizontal, para compensar el uso más frecuente de los elementos comunes¹²³ como el ascensor o las escaleras comunes, los cuales necesitan los pacientes de su mujer (art. 553-45.4 CCC). En derecho español, esta posibilidad de establecer una cuota diferente (superior) por el mayor empleo de los elementos comunes sería admisible al amparo del art. 9.1.e) LPH, precepto que dispone que es obligación del propietario la de contribuir a los gastos generales, no solo con arreglo a la cuota de participación fijada en el título, sino, también, de acuerdo con lo especialmente establecido¹²⁴.

El uso que hace la hija de Benny de las tres habitaciones como un burdel puede ir en contra del principio de que todas las actividades dentro del apartamento deben realizarse conforme el requisito de la convivencia normal de los vecinos en una propiedad horizontal, y por lo tanto, supone una molestia. La consecuencia habitual en este tipo de actividades es que el presidente por iniciativa propia (o si lo solicita al menos una cuarta parte de los propietarios) pida a la hija de Benny que finalice su actividad; si ésta no lo hace, él o el resto de propietarios pueden solicitarlo judicialmente. Entonces la comunidad puede pedir a Benny una indemnización por los daños y perjuicios causados, y puede instar judicialmente la privación del uso del elemento privativo por un período no superior a dos años (art. 553-40.2 CCC).

Una solución muy semejante es la que prevé la LPH, cuyo art. 7.2 dispone que ni el propietario ni el ocupante de un piso o local pueden desarrollar en el elemento privativo o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Como en Cataluña, la LPH prevé que el presidente, por iniciativa propia o a petición de cualquier propietario u ocupante (nótese que, a diferencia de lo que establece el derecho catalán, la LPH no exige un número mínimo de propietarios y además, admite que sean los meros ocupantes quienes se dirijan al presidente) requiera a la hija de Benny la inmediata cesación de su actividad (art. 7.2, párrafo segundo, LPH). En el caso de que no lo hiciera, el presidente, previa autorización de la junta de propietarios, interpondrá la acción de cesación regulada en el art. 7.2, párrafos tercero a quinto, LPH, que permite al juez disponer la cesación de la actividad de la hija de Benny, imponer a Benny una indemnización de daños y perjuicios y privar a Benny y a su familia del uso de la vivienda por un período no superior a tres años.

La prostitución no es una actividad ilícita en España, ni tampoco se presume que esté expresamente prohibida por los estatutos de la propiedad horizontal. Del mismo modo, es posible obtener una licencia oficial para realizar ciertos servicios personales y actividades tales como masajes. Sin embargo, entendemos que los arts. 553-40.2 CCC y 7.2 LPH, mencionados anteriormente, serán directamente aplicables a esta situación. Otras disposiciones aplicables, concretamente los artículos 553-40.1 CCC y 553-47 CCC, deben interpretarse de manera restrictiva. Siguiendo el art. 553-47, se prohíben las actividades siguientes (en los apartamentos privados o en los elementos comunes): cualquier actividad perjudicial para el goce de las unidades o de la propiedad horizontal; también actividades que sean insalubres, perjudiciales, peligrosas o ilícitas (en la mismas línea, por tanto, del art. 7.2 LPH); así como cualquier actividad que puedan causar una perturbación según la normativa general que regula estas actividades. Por lo tanto, las normas generales deben tenerse en cuenta para determinar si alguna actividad en particular provoca una molestia. Por normas generales se entienden, por ejemplo, las disposiciones ambientales de la Llei de prevenció i control ambiental d’activitats de Catalunya, de 20 de diciembre de 2009¹²⁵, así como las reglas que sean de aplicación en las respectivas Comunidades Autónomas en virtud de lo previsto en la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera¹²⁶, así como las contenidas en el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, en aquellas comunidades en las que continúa en vigor¹²⁷.

Sin embargo, estas reglas administrativas no son inamovibles y siempre pueden ser sustituidas por normas de derecho civil, como las disposiciones del CCC o de la LPH. Estas reglas (como por ejemplo las disposiciones ambientales o la exigencia de permisos para ejercer una actividad en concreto) son sólo normas mínimas. Si éstas no se cumplen, las soluciones del art. 553-40.2 CCC,en el caso de Cataluña, y del 7.2, párrafos tercero a quinto, LPH, y, en concreto, el cese inmediato de las actividades, puede solicitarse si se demuestra que la actividad es molesta, insalubre, peligrosa o nociva para la vida comunitaria.

En una SAP de Barcelona¹²⁸, aunque el burdel había obtenido un permiso para realizar masajes y servicios personales y sus actividades no eran insalubres o peligrosas, se consideró sin embargo que era perjudicial para la convivencia armoniosa de los miembros de la comunidad y constituía una molestia para los vecinos. Puede citarse, en una línea similar, una SAP de Valencia, confirmatoria de la sentencia de instancia, que estima la acción de cesación interpuesta por la comunidad de propietarios y ordena en consecuencia la extinción del contrato de arrendamiento de los demandados una vez acreditado que en la vivienda se llevaban a cabo actividades molestas para el resto de los vecinos como consecuencia del ejercicio de la prostitución por la inquilina¹²⁹.

En consecuencia, esta cuestión debe resolverse caso por caso, mediante la aplicación de los criterios siguientes:

(a) la actividad debe ejercerse dentro de un apartamento de la propiedad horizontal (o si tiene efectos externos, éstos deben emanar de dentro del apartamento);

(b) antes de que la actividad pueda considerarse como molesta, debe tener lugar un análisis del caso concreto¹³⁰ para ver si ésta reduce el uso y goce de los otros propietarios de los elementos privativos y comunes en la propiedad horizontal teniendo en cuenta el desarrollo de este último concepto en la jurisprudencia, así como los principios que rigen las relaciones de buen vecino, la prohibición contra el abuso de la ley (art. 111-7 CCC) –o abuso del derecho, de acuerdo con la terminología del Cc (art. 7.2)– y la actitud del demandado cuando se enfrenta a la queja;

(c) debe haber pruebas concluyentes que demuestren que la actividad excedió y cambió en gran medida las condiciones de vida normales de los propietarios de la propiedad horizontal¹³¹; y

(d) el demandado no debe haber interrumpido o reducido la actividad ofensiva dentro de un plazo razonable.

Por lo tanto, una respuesta absoluta es difícil cuando la actividad en cuestión no es formalmente ilegal o no está prohibida en los estatutos, y cuando se ha obtenido una licencia para llevarla a cabo. En último término, son los tribunales los encargados de decidir sobre un caso particular basándose en sus características concretas y siguiendo los criterios que acabamos de mencionar.

La placa de la esposa de Benny no puede colocarse en la pared exterior sin el consentimiento de la mayoría de los propietarios en la junta (arts. 17.7 y 9.1.a) LPH y 553-25.5 CCC). En la práctica, no obstante, la mayor parte de los edificios en régimen de propiedad horizontal tienen tablones especiales en la entrada en el cual podrán colocarse las placas.

Tender la ropa limpia a la vista en los balcones de los apartamentos del edificio está normalmente prohibido en las normativas administrativas de la mayoría de municipios y ciudades. Si éste fuera el caso, la hija de Benny no podría colgar su ropa limpia en el balcón, y su actividad puede ser clasificada como un acto que provoca una alteración de acuerdo al art. 553-40 CCC. Si no hay normativa administrativa que prohíba esta actividad, puede ser prohibida en los estatutos de la propiedad horizontal con los mismos efectos descritos (art. 553-47 CCC). Si los estatutos no contienen ninguna prohibición y el hecho de colgar la ropa perjudica el aspecto armonioso externo del edificio, esta actividad sólo se permitiría si la mayoría de propietarios consienten, en junta de propietarios, tender la ropa limpia en los balcones¹³². En las comunidades sujetas a la LPH, se trata de un aspecto que con frecuencia se encuentra regulado en el reglamento de régimen interior¹³³, en particular en los edificios de las zonas turísticas; por regla general, está prohibido porque afecta al aspecto exterior del edificio. Si se quisiera modificar tales disposiciones, sería suficiente un acuerdo adoptado por mayoría simple de los propietarios (art. 17.7 LPH).

1. c) Doris mantiene a un perro-guía, un Terrier Escocés, dos hámsteres y cuatro gallinas en el apartamento.

De acuerdo al art. 553-47 CCC, se prohíben todas las actividades (en los elementos privativos o los comunes) que contravengan los estatutos, o sean perjudiciales para los apartamentos o la propia propiedad horizontal, o que sean insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas o que impliquen perturbaciones según las reglas generales aplicables a estas actividades. La LPH no contiene ninguna previsión específica en materia de animales, pero sí que dispone, en su art. 7.2, que ni el propietario ni el ocupante pueden desarrollar en su piso o local o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas¹³⁴.

Mantener a muchos hámsteres y, en particular, tener gallinas en un apartamento puede llegar a ser insalubre y es probable que afecte a la convivencia armoniosa en la propiedad horizontal, a causa de los ruidos y olores. Por lo tanto, se consideraría un abuso del derecho de propiedad conforme el artículo 33 CE y el artículo 111-7 CCC, debido a que las gallinas no son mascotas, y mantenerlas no iría acorde con las costumbres residenciales ordinarias y causaría un grado de molestia excesivo. La misma afirmación cabe predicar para el derecho español en lo que se refiere a las gallinas; en cambio, dos hámsteres no plantearían problemas si estuvieran debidamente atendidos. En materia de tenencia de animales ha de aludirse a un supuesto en el que se resolvió que el mantenimiento de caballos en un apartamento no iba acorde con las condiciones de vida normales en una unidad de la propiedad horizontal¹³⁵, mientras que en otro se resolvió a favor de permitir la tenencia de un caballo, si bien ha de tenerse en cuenta que en tal caso la comunidad de propietarios recaía sobre viviendas unifamiliares y el tribunal entendió que el perjuicio que pudiera causar el caballo debía acreditarse en cada caso concreto, lo que no pudo probarse en el caso enjuiciado¹³⁶.

Las disposiciones estatutarias que contengan una prohibición absoluta sobre el mantenimiento de cualquier tipo de animal independientemente de su comportamiento o de la necesidad del propietario del apartamento (por ejemplo, los perros-guías para personas ciegas) se considerarán nulas. En una SAP de Asturias¹³⁷ tal prohibición absoluta relativa al mantenimiento de mascotas se declaró inválida por infringir la libertad de goce del apartamento del propietario teniendo en cuenta la armoniosa convivencia de los vecinos en la propiedad horizontal y los derechos reconocidos a los propietarios sobre los elementos privativos (arts. 33 CE, 348 CC, 3.a) LPH y art. 553-37 y 553-40 CCC). La perturbación debe ser real (no una mera posibilidad) y superior a la que los vecinos deban tolerar¹³⁸. En una SAP de Zaragoza se dictaminó que mantener un asno en el apartamento afectaba negativamente la convivencia en la propiedad horizontal a causa del olor y los excrementos de éste¹³⁹. Otro caso es el de una SAP de Barcelona¹⁴⁰, donde se declara procedente resolver el contrato de arrendamiento a una inquilina que tenía perros que ladraban día y noche, gatos, y que daba de comer a palomas, lo cual provocó que aparecieran cucarachas, gusanos y ratas. También una SAP de Las Palmas entendió que era abusivo el tener un perro por las molestias causadas por los ladridos¹⁴¹, mientras que otra SAP de Asturias consideró, en cambio, que no era molesto el tener un perro pequeño¹⁴².

1. d) Elena cierra su balcón con ladrillos para crear una habitación nueva.

En Cataluña, estas obras no pueden llevarse a cabo sin el consentimiento de cuatro quintas partes de propietarios y de cuotas de participación, pues se trata de una alteración de elementos comunes (artículo 553-25.3 CCC)¹⁴³. En derecho español, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7.1 LPH, Elena no podrá realizar esta obra porque altera la estructura externa del edificio, de manera que necesitaría el consentimiento de tres quintas partes de los propietarios además de la preceptiva autorización administrativa, según se establece en el art. 10.3.b) LPH en su reciente redacción (dada por Ley 8/2013).

Con anterioridad a esta modificación de la ley estatal, eran abundantes las sentencias que se pronunciaban en contra de que un propietario cerrara un balcón para crear una nueva habitación¹⁴⁴, si bien hay que destacar que existe una tendencia jurisprudencial que ha permitido el cierre de balcones si otros propietarios del mismo edificio hubieran hecho lo mismo con anterioridad y la comunidad de propietarios no se hubiera opuesto ni hubiera hecho nada al respecto¹⁴⁵; y lo mismo en un supuesto en el que las terrazas se encuentran en el último piso del edificio, si el cerramiento no afecta a la seguridad del edificio, las obras se ejecutan entre siete y trece años antes de la presentación de la demanda y eran conocidas por los copropietarios al ser visibles desde la calle, lo que lleva a declarar que el cerramiento fue tácitamente consentido por la comunidad¹⁴⁶.

1. e) Frank mide el jardín comunitario y en la parte correspondiente a su cuota planta hortalizas para consumo propio y permite a sus hijos jugar a fútbol en los pasillos del edificio comunitario.

A menos que los estatutos de la propiedad horizontal prevean que parte del jardín esté reservado para el uso exclusivo de Frank (arts. 5, párrafo 3, LPH y 553-11.2 (c) CCC) o se haya acordado así unánimemente por los propietarios (arts. 17.6 LPH y 553-43.1 y 553-42.2 CCC), Frank no puede usar parte del jardín comunitario para su uso exclusivo, pues estaría entonces abusando de sus derechos respecto al jardín¹⁴⁷; el jardín es propiedad común (arts. 396 Cc y 3.b) LPH y 111-7 CCC) y está impidiendo el uso normal de todo el jardín por los otros propietarios (arts. 9.1.a) LPH y 553-42.1 CCC). Un supuesto similar al planteado fue resuelto por el TS¹⁴⁸, que se pronuncia a favor de la comunidad al considerar que la zona verde es un elemento común, que el propietario de un elemento privativo no puede cercar y dedicar a su exclusivo uso y posesión. En una SAP de Barcelona¹⁴⁹, al demandado no se le permitió evacuar el humo de su apartamento a un patio común en un régimen de propiedad horizontal¹⁵⁰.

El hecho de permitir que sus hijos jueguen a fútbol en los pasillos también supone un abuso del uso que corresponde a Fred de los elementos comunes, y por lo tanto, no se permite; normalmente, en el reglamento de régimen interior de la comunidad se encontrará un listado de las actividades que no se pueden desarrollar porque atentan a la ordenada convivencia y se consignarán reglas relativas a la adecuada utilización de los servicios y las cosas comunes.

1. f) Gertrudis coloca su propia antena en el tejado para tener una recepción mejor de TV.

En este caso, como la apariencia externa del edificio se ve afectada, en el régimen del CCC se necesita la aprobación de cuatro quintas partes de propietarios y de cuotas de participación, para que Gertrudis pueda colocar la antena parabólica. De acuerdo con la LPH, dado que ningún propietario puede alterar el inmueble (art. 7.1, párrafo segundo LPH) y está obligado a respetar las instalaciones generales de la comunidad y sus elementos comunes (art. 9.1 LPH), Gertrudis precisaría la aprobación por la unanimidad de propietarios, si se considera que la instalación de la antena da lugar a una modificación del título constitutivo o de los estatutos (art. 17.6 LPH), o bien de la mayoría, si no implicara aquella alteración (art. 17.7 LPH). Además, si su antena interfiriera con las señales de una antena común, también sería un caso de abuso de la zona común, lo cual no está permitido (arts. 9.1.a) LPH y 553-25.3 CCC).

No hay hasta ahora ninguna decisión judicial como el caso Parabolantenne en Alemania¹⁵¹. De hecho, en un auto del Tribunal Supremo¹⁵² el tribunal sostuvo que en el caso de que un administrador de una propiedad horizontal¹⁵³ impidiera a un propietario instalar su propia antena parabólica, esto no afecta al derecho constitucional de información del propietario sino que supone una aplicación de la legislación en materia de propiedad horizontal en virtud del cual un propietario no puede alterar un elemento común unilateralmente.

1. g) Germán alquila su apartamento a una persona con problemas alcohólicos.

Germán puede hacerlo porque en virtud de los arts. 348 Cc y 3.a) LPH, así como el art. 553-37 CCC tiene libertad para disponer de su propiedad por lo que respecta a vender o arrendar su apartamento a quien él quiera. Además, cualquier prohibición en este sentido lesionaría la dignidad del potencial inquilino, lo cual va en contra del art. 24 CE, como en el caso anterior de la compradora lesbiana.

Sin embargo, los arts. 7.2 LPH y 553-40.3 CCC estipulan que la comunidad puede llegar a solicitar judicialmente la extinción del contrato de arrendamiento, si Germán –o, en nuestro caso, el arrendatario con problemas alcohólicos– lleva a cabo actividades contrarias a la convivencia y, habiendo sido requerido para que cese personal y judicialmente, no lo hace. En un supuesto resuelto por la SAP de Madrid se acordó la extinción del contrato de arrendamiento tras acreditarse que uno de los inquilinos, que sufría problemas de alcohol, emitía ruidos que resultaban molestos para los restantes propietarios u ocupantes del edificio, y ello aun cuando en el momento de dictarse la sentencia ya el arrendatario causante de los ruidos había abandonado la vivienda¹⁵⁴.

1. h) Ian, que vive en la planta baja, excava y hace una bodega para guardar sus botellas de vino.

Al estar alterando la estructura del edificio (parte de la planta baja conforma al mismo tiempo los cimientos del edificio), Ian no puede realizar estas obras sin el consentimiento de la unanimidad de los propietarios (art. 17.6 LPH), según derecho estatal, o de cuatro quintas partes de propietarios y de cuotas de participación (artículo 553-25.3 CCC), según derecho catalán. Es más, está poniendo en peligro la estabilidad de toda la estructura del edificio, lo cual está absolutamente prohibido.

Téngase en cuenta, no obstante, que el promotor puede haberse reservado el derecho de subedificación, supuesto en el que este (el promotor) sí que se encontraría legitimado para ejecutar nuevas plantas en el subsuelo del edificio.

PARÁMETROS METALEGALES

Siguiendo la opinión jurídica general, tanto los propietarios catalanes como los dueños de pisos o locales sujetos a la LPH por lo general consideran a los elementos privativos de la propiedad horizontal como su hogar.

Los millones de residentes en este tipo de régimen en España ven sus unidades como espacios privados donde pueden hacer realidad sus derechos fundamentales de libertad (art. 16 CE)¹⁵⁵ e intimidad (art. 18 CE; TEDH 16-11-2004) y donde pueden desarrollar libremente su personalidad (art. 10.1 CE¹⁵⁶). Generalmente creen que el propietario del elemento privativo puede hacer con él y en él lo que considere más oportuno (venderlo o alquilarlo sin limitaciones legales, como en el caso de Germán). Esta noción de que la propiedad de un elemento privativo no difiere de manera fundamental de la propiedad de una casa en una superficie de terreno separada es probablemente la razón por la que los regímenes de propiedad horizontal son tan populares, a pesar de las limitaciones del uso, propias de las relaciones de vecindad. Además, debe tenerse en cuenta el principio de interpretación y aplicación restrictiva de las limitaciones¹⁵⁷.

Así, la exclusividad en el uso de un elemento privativo solo puede ser anulada por el establecimiento de una servidumbre de acceso cuando existe una necesidad real de la comunidad de tener acceso a una unidad particular y solo con la condición de no gravar el elemento excesivamente.

En vista de lo anterior, el comportamiento de Amos no afecta para nada la convivencia, y su deseo de mantener a todos fuera de su unidad sólo puede evitarse por la comunidad si existe una necesidad real de ésta para acceder al apartamento de Amos a fin de proteger los intereses de la comunidad dentro de su apartamento. El caso de Amos ilustra claramente cómo su derecho a la privacidad puede reducirse de manera limitada a favor de los intereses de la comunidad¹⁵⁸. Por el contrario, es bastante improbable que los intereses de Gertrudis se protejan por el Tribunal Constitucional o Tribunal Supremo basándose en los derechos constitucionales. Para resolver su conflicto con la comunidad tendría que recurrir a las disposiciones de la LPH y del CCC relativas a la propiedad horizontal y a los estatutos de su comunidad.

El derecho que tiene Benny de permitir a su mujer cambiar el uso previsto del apartamento se ha aclarado en la legislación catalana, la cual prevé que mientras el uso de la unidad no afecte a la estructura del edificio y a las partes comunes o a la convivencia tranquila en la comunidad, el propietario puede utilizar su apartamento para promover sus propios intereses, y algo semejante ha sucedido en el derecho español de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se ha consignado más arriba, de acuerdo con lo cual las restricciones al uso de los elementos privativos deben ser interpretadas de forma restrictiva; de alguna manera esto refuerza la idea de ver el apartamento como un castillo para el propietario.

La misma línea de razonamiento puede utilizarse para valorar las actividades de la hija de Benny. Éstas no se permitirán si sobrepasan los límites de la decencia –en el derecho español, las limitaciones al uso se considerarían cuando se desarrollaran actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, sin que los tribunales se refieran a la decencia y, además, ya hemos visto como las Audiencias Provinciales han declarado el carácter molesto de las actividades relacionadas con la prostitución–, si los elementos comunes son alterados o usados sin la adecuada aprobación de la comunidad, o si el aspecto armonioso exterior del edificio se deteriora considerablemente.

No está permitido mantener animales en la comunidad si deterioran desproporcionadamente la calidad de vida del resto de residentes por culpa de malos olores y excrementos; si son peligrosos, como mantener un cocodrilo o una pitón, o si es ilícito, ya que, por ejemplo, mantener ciertas razas de perros puede contravenir normativa administrativa (Decreto 170/2002, de 11 de junio, sobre medidas en materia de perros considerados potencialmente peligrosos¹⁵⁹). Las limitaciones que se impongan en relación al mantenimiento de mascotas deben justificarse también en los principios anteriores.

La alteración en los elementos comunes, o en los elementos privativos siempre que afecten negativamente a los propietarios vecinos o a la estabilidad (como el caso de Ian) y solidez del edificio o su apariencia externa, necesitarán el consentimiento de la comunidad y no podrán llevarse a cabo unilateralmente.

Además de la prohibición de usos o actividades peligrosas, insalubres e inmorales en el apartamento, existe también una prohibición general de actividades que supongan un abuso del derecho de propiedad privada, como por ejemplo, usar el apartamento o la propiedad común de tal manera que interfiera indebidamente con el uso de los propietarios de sus propios apartamentos y de los elementos comunes. Sacar humo del apartamento hacia el patio común e impedir, por lo tanto, a los otros copropietarios disfrutar del aire libre, o causar regularmente un ruido perturbador proveniente de un apartamento que afecte el goce tranquilo de los apartamentos vecinos, o cercar parte de una zona verde impidiendo su uso y disfrute por los restantes comuneros, se considera abuso de derecho¹⁶⁰. Frank está permitiendo que sus hijos jueguen al fútbol en los pasillos, hecho que interfiere de manera desproporcionada con el uso y disfrute de los elementos comunes por los otros propietarios y supone, por lo tanto, un abuso de derecho.

CASO 4: Reorganizando departamentos en un centro comercial en propiedad horizontal

Los propietarios de varios departamentos en un centro comercial organizado en propiedad horizontal quieren reorganizar las divisiones de manera que algunas tiendas se extenderán, otras se contraerán y se cambiará el recorrido de los pasillos comunes, de modo que algunas partes comunes se convertirán en privadas por las tiendas extendidas y determinadas partes privadas pasarán a ser comunes. El acreedor hipotecario de la mayoría de departamentos del centro comercial se opone a tal reorganización, pero los propietarios quieren seguir adelante con sus planes (escisión, consolidación, extensión de tiendas, reorganización de tiendas).

NORMATIVA APLICABLE

La escisión y consolidación de departamentos en un centro comercial en propiedad horizontal tiene un trato diferente de los casos de reorganización y extensión. Las disposiciones del CCC sobre consolidación (agregación, agrupación) división y escisión de departamentos son las siguientes.

11. a) En primer lugar, los estatutos pueden regular estos aspectos (art. 553-11.2 a) CCC). Los estatutos también pueden establecer que la modificación del título de constitución se pueda hacer sin la necesidad del consentimiento de la junta de propietarios (art. 553-10.2 CCC). Si los estatutos no lo contemplan, podrán modificarse con el voto favorable de cuatro quintas partes de todos los propietarios en número y en cuota de participación (art. 553-25.2 CCC). Si estas operaciones implican obras que afectan a elementos comunes (como las paredes exteriores y otras infraestructuras), se requiere otra mayoría de cuatro quintos en número y en cuota de participación de todos los propietarios (art. 553-25.3 CCC)¹⁶¹. Hay que prestar atención también a la prohibición general de cualquier acto unilateral que afecte o pueda afectar la estabilidad del edificio (art. 553-36 CCC).

Los departamentos recién creados pueden ser tratados como elementos privados independientes (y por lo tanto pueden ser propiedad de personas distintas) si tienen acceso independiente a la calle o a un elemento común (art. 553-33 CCC). Estas operaciones requerirán un ajuste de las cuotas de participación de los propietarios en el título de constitución, que en el caso de consolidación consistirá en añadir las cuotas de los departamentos que son agregados, y en el caso de escisión, se dividirán las cuotas entre los nuevos departamentos creados (art. 553-10.2 b) CCC y 553-11.2 a) CCC). Si los estatutos de la comunidad no prevén una modificación del título de constitución para reflejar el ajuste de las cuotas, se requerirá el voto favorable de cuatro quintas partes de los propietarios (en número y en cuota de participación) para poder modificar el título de constitución y ajustar las cuotas correctamente (art. 553-25.2 CCC). Debe tenerse en cuenta que es necesario el consentimiento del propietario que se vea afectado por cualquiera de estas operaciones, en virtud del derecho de veto contenido en el art. 553-25.4 CCC.

En el caso de la escisión, el acreedor hipotecario y el deudor hipotecario podrán convenir lo que consideren en relación a la división de la responsabilidad hipotecaria entre las dos propiedades; si no existe tal acuerdo, el acreedor hipotecario podrá ejecutar la hipoteca contra cualquiera de los dos departamentos o contra ambos por el importe total de la hipoteca (art. 129 Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946¹⁶²). En el caso de consolidación, la hipoteca sobre uno de los departamentos puede extenderse a una hipoteca sobre la unidad consolidada, o alternativamente pueden cancelarse las hipotecas anteriores y crear una nueva sobre el departamento consolidado (art. 45 Reglamento Hipotecario, de 14 de febrero 1947¹⁶³). Sin embargo, el principio general es que cualquier cambio realizado en la unidad hipotecada no puede afectar la seguridad del acreedor hipotecario, lo que significa que en principio la hipoteca sigue gravando la totalidad de la unidad consolidada. En cualquier caso, si el valor de la unidad hipotecada es afectado por cualquiera de estos cambios, el acreedor hipotecario puede interponer una «acción de devastación» para exigir al deudor hipotecario que proporcione una garantía adicional (art. 117 LH).

25. b) Será necesaria una mayoría de cuatro quintas partes de propietarios y de cuotas de participación, además del consentimiento de todos los propietarios afectados negativamente por la extensión o reorganización (art. 553-25.4 CCC) para realizar cualquier extensión y reorganización de departamentos, pues éstas afectarán a los elementos comunes y a su finalidad, establecida en el título de constitución (art. 553-9.1 y 553-43 CCC). Si se propone convertir cualquier parte de la propiedad común en parte de un departamento privado por medio de la extensión de la unidad en los elementos comunes, se requerirá acuerdo unánime de la junta de propietarios (art. 553-43.1 CCC). El régimen hipotecario aplicable en este caso es el mismo que el descrito anteriormente.

En el derecho español esta materia se encontraba regulada en parte –en concreto, en lo que se refiere a la reorganización de los elementos privativos– por el art. 8 LPH¹⁶⁴, que ha sido derogado por la Ley 8/2013. A partir de la entrada en vigor de la norma recién citada, este aspecto queda resuelto por las previsiones contenidas en el art. 10 LPH, que flexibiliza el régimen de autorizaciones necesario para practicar las operaciones de división material de pisos o locales y sus anejos para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o su disminución por segregación de alguna parte (art. 10.1.e) LPH). Si tales operaciones son posibles como consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas, bastará la solicitud de los propietarios para que la obra tenga el carácter de obligatorio, quedando exenta de la necesidad de acuerdo de la junta de propietarios incluso en aquellas hipótesis en las que las actuaciones impliquen la modificación de los estatutos o del título constitutivo. El art. 10.3.b) LPH prevé, en cambio, la necesidad de contar con autorización administrativa y la aprobación de tres quintas partes de los propietarios que representen, a su vez, las tres quintas partes de las cuotas de participación, cuando se realicen obras de división de pisos o locales y sus anejos para formar otros más pequeños e independientes, se aumente su superficie por agregación de otros colindantes o se disminuya por segregación de alguna parte, si concurren los requisitos el art. 17.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo. Tal norma impone la necesidad de autorización administrativa (y, por ende, de aprobación por mayoría de tres quintos de los propietarios) en dos supuestos: cuando las obras de modificación del complejo inmobiliario den lugar a un número de unidades privativas superior a las previstas en la licencia de obras que autoriza la edificación y cuando la modificación dé lugar a un incremento en el número de sus elementos privativos.

A su vez, el art. 10, último párrafo, LPH, exige la constancia del consentimiento de los propietarios afectados por las obras, y dispone que compete a la junta de propietarios, de acuerdo con aquellos, y por mayoría de tres quintas partes de los propietarios, la indemnización de los daños y perjuicios que corresponda. La fijación de las nuevas cuotas también deberá ser decidida en junta de propietarios por idéntica mayoría (tres quintas partes de los propietarios), si hubiera discrepancia sobre las mismas.

En lo que se refiere a las modificaciones que afectan a los elementos comunes, será necesaria la unanimidad del total de los propietarios siempre y cuando impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad (art. 17.6 LPH)¹⁶⁵. No obstante, si las obras en virtud de las cuales se afectan elementos comunes y se adscriben en exclusiva a un elemento privativo, se ejecutan sin la autorización unánime de la junta de propietarios, pero son consentidas por los propietarios durante un largo período de tiempo sin formular reclamación alguna, el TS viene entendiendo que no es preciso que tal consentimiento de los condueños aparezca suficientemente acreditado y concluyente cuando pueda deducirse de actos inequívocos que demuestren la voluntad tácita de los copropietarios¹⁶⁶.

El régimen aplicable en materia hipotecaria es el mismo que el descrito para Cataluña.

PARÁMETROS DESCRIPTIVOS

Tanto el TS como la legislación catalana en materia de propiedad horizontal permiten a los estatutos de la comunidad prever la escisión y consolidación de unidades sin la aprobación de la junta de propietarios. En cuanto al derecho español, a partir de la modificación de la LPH por Ley 8/2013, no se exige autorización de la junta de propietarios ni autorización estatutaria para acometer tales obras si las actuaciones tendentes a la modificación del elemento privativo son posibles por hallarse incluido el edificio en un área de rehabilitación o regeneración y renovación urbana (art. 10.1.e) LPH).

La posibilidad de reconocer en los estatutos la facultad de modificar los elementos privativos sin necesidad de autorización de la junta de propietarios se entendió durante años que contradecía lo establecido en el art. 8 LPH (precepto que, como se apuntó supra, ha sido derogado¹⁶⁷), que se consideraba de ius cogens¹⁶⁸, y ha sido legitimada por una tendencia jurisprudencial¹⁶⁹ del TS¹⁷⁰, por la que se permitió siempre que los departamentos de nueva creación fueran autónomos y tuvieran acceso independiente al espacio público o a los elementos comunes; la estructura y estabilidad del edificio no se viera afectada; no se alteraran elementos comunes y no comportasen alteración en las cuotas de participación¹⁷¹. Esta tendencia flexible ha sido seguida por al menos una sentencia catalana¹⁷².

PARÁMETROS METALEGALES

Cataluña ha decidido no invalidar una disposición estatutaria de la comunidad que prevea la escisión y consolidación de departamentos por parte de un propietario individual sin tener la aprobación de la junta de propietarios, siempre que concurran ciertos requisitos y condiciones. También supone otro ejemplo de que la ley catalana está dispuesta a ampliar los derechos de los propietarios individuales a reconstruir sus departamentos según les convenga siempre que esa reconstrucción no afecte excesivamente los elementos comunes, la estabilidad de la estructura y el aspecto externo del edificio. En el caso de la reorganización de departamentos se sigue este mismo enfoque flexible, pero no ocurre lo mismo en el caso de una extensión de departamento hacia elementos comunes, donde todavía es necesario un acuerdo unánime.

La situación en el derecho español es semejante a la descrita para Cataluña, si bien ha de mencionarse que en cuanto a la alteración de los elementos comunes puede detectarse una línea jurisprudencial que permite incluso la apropiación de elementos comunes o de parte de ellos por un copropietario si son consentidas por los demás propietarios durante un largo período de tiempo (en los casos enjuiciados por el TS los períodos superan los 15 años) sin formular reclamación alguna, con apoyo en las exigencias de seguridad de las relaciones contractuales y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe.

CASO 5: ¿Cómo tratar con el deudor moroso?

Héctor es el propietario de un apartamento en propiedad horizontal. Lo adquirió con hipoteca, como garantía de un préstamo de un millón de euros que Héctor pidió al Banco A para la compra de dicho apartamento. Tres años más tarde, Héctor debe el pago de 10 meses de cuotas mensuales de la comunidad que suponen una cuantía de 8.000 euros. La junta de propietarios quiere obligarle a pagar estas cuotas. ¿Qué medidas puede tomar la comunidad si (a) Héctor puede pagar aún sin dificultades las cuotas atrasadas (b) Héctor no solo debe el pago de dichas cuotas sino que también debe el pago de las cuotas de la hipoteca al Banco A?

Héctor vende su apartamento a Kenneth. Después de transmitir el apartamento, Kenneth sostiene que él no es responsable por los atrasos o por parte de la deuda de la comunidad.

NORMATIVA APLICABLE

El CCC establece que los propietarios que estén en mora respecto al pago de su cuota mensual de la comunidad no tienen derecho de voto¹⁷³ (art. 553-26.1 CCC) ni derecho a impugnar los acuerdos de la junta de propietarios (art. 553-31.2 CCC), excepto si ese acuerdo es contrario a las leyes¹⁷⁴. Las reglas que regulan esta materia en la LPH son muy semejantes a las catalanas: el art. 15.2 LPH establece la privación del derecho de voto con respecto al titular moroso¹⁷⁵, aunque permite su participación en las deliberaciones, mientras que el art. 18.2 LPH priva a los propietarios morosos de legitimación a efectos de impugnar los acuerdos de la Junta¹⁷⁶, salvo que consignaran judicialmente la totalidad de las sumas adeudadas. Se exceptúa de esta privación los casos de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación entre los propietarios.

Además, en el caso de que un propietario quiera vender su apartamento, éste debe declarar, ante el notario escogido para otorgar la escritura pública de compraventa del apartamento, que está al corriente de los pagos que le corresponden, y acompañar un certificado expedido por el secretario de la comunidad donde conste que se ha pagado todas las contribuciones y otros gastos que se debían a la comunidad. El notario no puede otorgar la escritura de transmisión si no ha recibido dicha declaración ni dicho certificado (arts. 9.1.e) LPH y 553-5.2 CCC). Sin escritura notarial, la transmisión y la adquisición de la propiedad por el comprador no pueden ser inscritas en el Registro de la Propiedad, y por lo tanto, no serán oponibles a terceros.

(b) De manera similar al art. 9.1.e) párrafo tercero, LPH, el CCC prevé que el derecho de la comunidad de cobrar las cuotas debidas esté garantizado con una carga legal y tácita (cuya naturaleza es dudosa; la LPH dispone tan solo que el piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación) sobre el apartamento de Héctor (art. 553-5.1 CCC)¹⁷⁷. En derecho catalán, esta garantía se limita a los atrasos por el año actual y el anterior, mientras que en el régimen de la LPH alcanza no solamente a los gastos imputables a la parte vencida de la anualidad en la que tenga lugar la adquisición, sino también a los correspondientes a los tres años naturales anteriores. Cualquier derecho de la comunidad por los atrasos de las cuotas no afecta a la hipoteca inscrita sobre el apartamento, ya sea anterior o posterior a la reclamación de la comunidad. Aunque esta ‘carga tácita’ (afectación) puede llegar a ser dudosa, pues no es una hipoteca ni tampoco se requiere su inscripción en el Registro de la Propiedad, tiene, sin embargo, preferencia sobre cualquier hipoteca previa en caso de insolvencia de Héctor, el deudor hipotecario (art. 90.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal¹⁷⁸, así como art. 1923.3, 4, y 5 CC, de acuerdo en este caso con lo previsto en el art. 9.1.e) párrafo segundo, LPH). No quedarán aseguradas por esta ‘carga tácita’ las cuotas que se deben a la comunidad y que sean anteriores al año presente y el anterior (en el caso de Cataluña), y, en cuanto al derecho español, las anteriores a los tres años naturales previos al de la adquisición. Por dichas cantidades, la comunidad solamente tendrá un derecho de carácter personal y no garantizado contra el deudor, Héctor.

Si Héctor vende el apartamento a Kenneth, el primero (vendedor) continuará siendo personalmente responsable por la deuda¹⁷⁹. El apartamento seguirá afecto y responderá del pago de las cantidades debidas en el presente año y las del anterior¹⁸⁰ en el caso catalán, ampliándose la responsabilidad al pago de las cantidades debidas por la parte vencida de la anualidad en curso y por los tres años anteriores cuando resulte de aplicación la LPH. En consecuencia, la carga puede ser ejecutada y el apartamento, como resultado, puede ser vendido por parte de la comunidad en subasta pública a un tercero (arts. 9.1.e) párrafo tercero LPH y 553-5.1 CCC, teniendo la comunidad un derecho preferente sobre las ingresos de la venta (preferente al menos frente a los acreedores de los números 3, 4 y 5 del art. 1923 CC, a tenor de lo establecido en el art. 9.1.e) párrafo segundo LPH). Sin embargo, Kenneth (el comprador) tiene el derecho de abonar las cuotas adeudadas por Héctor antes de que se proceda a la ejecución de la ‘carga tácita’. En tal caso, Kenneth adquiere una acción de regreso contra el vendedor¹⁸¹, quien debía declarar, en el mismo momento de la venta, que estaba al corriente en los pagos que le correspondían, debiendo además aportar un certificado expedido por el secretario (arts. 9.1.e) párrafo cuarto, LPH y 553-5.2 CCC). Si el certificado resulta ser falso, entonces Héctor seguirá siendo responsable del pago de la deuda.

PARÁMETROS DESCRIPTIVOS

Varias sentencias de los tribunales catalanes¹⁸² dejan claro que la LPH no es de aplicación en Cataluña. Así, mientras según el art. 18.2 LPH los propietarios de apartamentos que sean morosos no tienen derecho a impugnar los acuerdos de la Junta de propietarios que sean contrarios a la ley, dichos propietarios sí que pueden impugnar estos acuerdos contrarios a la ley según la legislación catalana. Esto parece ser contrario a la lógica que sigue la modificación de la LPH española con la Ley 8/1999, de 6 de abril, de reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal¹⁸³, mediante la cual se pretende reducir la morosidad en el pago de las cuotas de comunidad a través de la limitación de los derechos de los propietarios morosos a impugnar los acuerdos de la Junta de propietarios únicamente cuando sean relativos a la alteración de las cuotas de los propietarios concernientes a los elementos comunes.

La carga tácita sobre el apartamento que asegura el derecho de la comunidad a reclamar el pago de las cuotas adeudadas no es la solución óptima debido a que su naturaleza jurídica y su funcionamiento en caso de concurso del actual propietario son confusos.

PARÁMETROS METALEGALES

Es bien conocido que muchas comunidades de propietarios tienen dificultades para el cobro de las cuotas de comunidad a pagar por los propietarios, principalmente porque las sanciones previstas por la legislación no son muy efectivas. Está generalmente aceptado que la situación empeoró desde finales de 2007, cuando comenzó la crisis crediticia¹⁸⁴. Esto tendrá un efecto negativo en la condición y mantenimiento de las comunidades de propietarios; especialmente en el mantenimiento de las paredes exteriores, lo que puede provocar el hundimiento o derrumbe de balcones y de otros accesorios de esas paredes, lo que ya ocurre de vez en cuando en algunas ciudades catalanas y españolas. Probablemente la ampliación de la afección tácita del piso, introducida en el art. 9.1.e) LPH por la Ley 8/2013, según la cual de un año pasa a responder de tres anualidades de cuotas pendientes, se deba también a la situación de generalizada de crisis y al deseo de obtener una garantía segura para el abono de esos gastos pendientes.

Otro potencial riesgo debe afrontarse en algunos de los apartamentos en propiedad horizontal de nueva construcción. El concurso de muchos promotores ha provocado que éstos sean incapaces de pagar las cuotas de los apartamentos por vender. Este problema es evidente en las llamadas ‘ciudades fantasma’, a las cuales ya hemos hecho referencia. Estas enormes extensiones construidas están generalmente ocupadas solamente por unos pocos propietarios, mientras que el resto está en manos de promotores concursados, pasando posteriormente a las entidades de crédito y, en ocasiones, ulteriormente al Sareb (www.sareb.es). A menudo estos grandes terratenientes institucionales no se hacen cargo de los gastos de las comunidades de propietarios en las que están insertos sus inmuebles. Esta situación obliga a las familias que allí viven o bien a cerrar instalaciones comunes (como la piscina, calefacción central o ascensores) o bien a mantener dichas instalaciones con recursos propios, lo que les resulta ciertamente oneroso.

CASO 6: ¿Cómo actuar frente a un propietario tan detestable?

Javier es el propietario de un apartamento en un edificio en régimen de propiedad horizontal. Habitualmente camina en ropa interior por los pasillos y demás elementos comunes de la comunidad, grita y abusa y amenaza a cualquiera que se cruza. Su comportamiento es tan intolerable que los demás vecinos no quieren vivir con él en la misma comunidad, de modo que se reúnen para buscar soluciones.

NORMATIVA APLICABLE

El comportamiento de Javier podría ser constitutivo de delitos o faltas tipificados en el Código Penal 1995, por ejemplo, el de amenazas de violencia física (art. 169), coacciones (art. 172), injurias (art. 208) o exhibición obscena ante menores de edad o incapaces (art. 208). En este caso, Javier se enfrentaría a un procedimiento penal conforme al CP, con pena de prisión o multa. En los casos que sea apropiado, también podrá instarse una reclamación por los daños sufridos a causa de su conducta.

Si su comportamiento no es constitutivo de delito o falta, en principio, no puede tomarse ninguna acción específica contra Javier bajo las disposiciones de propiedad horizontal del CCC. Los artículos 10 y 17.1 CE protegen los derechos fundamentales de libertad y libertad de expresión del individuo, lo que significa que cualquier limitación a la libertad de expresión y al libre desarrollo de la personalidad debe estar clara y específicamente justificado. En cambio, de acuerdo con el art. 7.2 LPH, ni el propietario ni el ocupante del piso o local pueden desarrollar en él o en el resto del inmueble –y en ese «resto del inmueble» pueden entenderse comprendidos los elementos comunes– actividades que resulten molestas, insalubres, nocivas o peligrosas para la comunidad, sin necesidad de que contravengan las disposiciones generales en la materia, bastando con que sean objetivamente molestas.

En esta línea se pronunció la SAP de Valencia, en la que se declaró el carácter molesto de la actividad consistente en el arrendamiento de unas viviendas en un inmueble en régimen de propiedad horizontal porque resultó acreditado que algunos arrendatarios llevaban a cabo actividades perturbadoras para el resto de propietarios y ocupantes del inmueble como generación de ruidos a altas horas de la noche, celebración de fiestas en la terraza, entradas y salidas a horas intempestivas, altercados (llegando a acudir la policía en alguna ocasión), e incluso destrozos en elemento común. En consecuencia, se condenó a los demandados al cese inmediato de dichas actividades molestas bajo apercibimiento de que si no cesaban se les privaría del uso de la citada vivienda por el plazo de tres meses¹⁸⁵. En otro caso, resuelto por una SAP de Asturias, se consideró que era perfectamente ajustado a derecho el decreto judicial de privación temporal del uso de la vivienda a una vecina que llevaba a cabo actos dañosos en los elementos comunes, otros molestos o incómodos (como arrojar objetos al patio común, bloquear el ascensor, impedir que otro comunero usara el ascensor a la vez que ella o dificultar el acceso o tránsito por elementos comunes), y otros calificables también de molestos o ilícitos, que encontraban su reflejo en numerosas condenas penales recaídas en juicios de faltas, por llevar a cabo actos vejatorios contra sus vecinos (tirar vino a un vecino, arrojar agua y causar daño a dos viviendas)¹⁸⁶.

En derecho catalán, el comportamiento de Javier se podría impugnar recurriendo al principio de abuso de derecho. El art. 553-42.1 CCC establece que cada propietario tiene el derecho de uso y disfrute de los elementos comunes con arreglo a las disposiciones de los estatutos y la naturaleza de dichos elementos, y sin perjudicar a ningún propietario. Esto significa que los propietarios deben hacer uso de los elementos comunes de acuerdo con el uso de espacios públicos, lo que en consecuencia implica una prohibición general de exhibicionismo, coacciones y abuso sobre los demás. El art. 111-7 CCC prevé que el uso de cualquier derecho debe ajustarse a los principios básicos de la buena fe, y en consecuencia, no se puede tolerar el abuso del derecho. Esta doctrina permite a la junta de propietarios proceder contra Javier con base en dicho precepto, no sólo para pedir una indemnización por los daños causados, sino también para obtener una mandato judicial contra Javier para detener su comportamiento e impedir que se repita en el futuro. En una SAP Barcelona¹⁸⁷ se decidió en este sentido con base en el art. 553-40 CCC, por existencia de constantes ruidos, peleas, gritos y comportamiento escandaloso en un apartamento. Estos hechos tuvieron lugar dentro de un apartamento en propiedad horizontal, pero si este tipo de comportamiento se hubiera producido en elementos comunes, entiendo, la resolución hubiera sido la misma, con base en art. 553-42.1 CCC. Aún existe la duda de si, aparte del mandato de cesación basado en el principio general de abuso de derecho del art. 111-7 CCC, se podría recurrir a la acción prevista en el art. 553-40.3 CCC por comportamiento indebido en los elementos comunes. Tal y como hemos visto anteriormente, este artículo prevé la suspensión del uso y disfrute del elemento privativo por un periodo no superior a dos años, y si el autor de dichos comportamientos es un inquilino, se prevé la extinción del contrato de arrendamiento¹⁸⁸. Como se acaba de decir más arriba, esta es la solución que se ha considerado aplicable en derecho español, dado que los tribunales han entendido que este tipo de actividades molestas para el resto de los copropietarios, que hacen nacer la acción de cesación, puede tener lugar tanto dentro de los elementos privativos como en las partes comunes (art. 7.2 LPH)

PARÁMETROS DESCRIPTIVOS

La convivencia pacífica en una comunidad puede ser muy complicada. Sin embargo, debe considerarse cuidadosamente cualquier limitación a la libertad de expresión, de movimiento, de opinión, intimidad, y de desarrollo de la personalidad de un propietario dentro de su apartamento (más protección) o en los elementos comunes. Sólo en el caso de que la convivencia en la comunidad se convierta en imposible debido al comportamiento molesto de alguno de los propietarios (por ejemplo, constantes fuertes ruidos que provienen de un apartamento), los tribunales proporcionan una solución en forma de mandato de cesación.

En derecho catalán no queda claro si, por analogía, se podría recurrir a la suspensión del uso del apartamento prevista por el art. 553-40.3 CCC para los casos de disturbios ocurridos en los elementos privativos, mientras que en el ordenamiento español ya se ha indicado que existen numerosas sentencias que acuerdan la cesación en el uso de los elementos privativos frente a los propietarios u ocupantes que lleven a cabo actividades molestas o que sean desagradables a sus vecinos¹⁸⁹, ya sea dentro de sus apartamentos como en las partes comunes.

PARÁMETROS METALEGALES

Con el fin de mantener la convivencia en una comunidad es importante la existencia de sanciones estrictas para castigar los comportamientos perturbadores. El reconocimiento de la sanción de suspensión del uso y disfrute de un apartamento para casos en los que exista un comportamiento que no puede ser tolerado en la comunidad es únicamente importante como elemento disuasorio para evitar dicho comportamiento.

CASO 7: ¡No más normas por favor!

Se aprueban una serie de reglas de uso interno de la comunidad:

(a) A nadie le está permitido usar la piscina común después de media noche;

(b) Los perros no están permitidos en los elementos comunes, a no ser que vayan atados.

(c) Las personas menores de 25 años no pueden recibir visitantes después de las 22h. Algunos propietarios quieren impugnar estas decisiones.

NORMATIVA APLICABLE

Los anteriores son ejemplos de distintos tipos de normas, reguladas de manera diferente en la legislación catalana. En el derecho español, todos estos supuestos se encontrarían previstos en el reglamento de régimen interior, al que se refiere el art. 6 LPH. De acuerdo con el precepto recién citado, aplicable en el ámbito de la LPH, y con el art. 553-12 CCC, para Cataluña, el reglamento de régimen interno es el instrumento apropiado para regular el uso y disfrute de los elementos comunes y las relaciones de los propietarios inter se en la comunidad. Este reglamento de régimen interno de la comunidad debe ser aprobado por la junta de propietarios, por mayoría en número y en cuota de participación, de acuerdo a lo que establecen los arts. 17.7 LPH (en relación con su art. 6, que exige para su aprobación la mayoría exigida para los acuerdos sobre la administración) y 553-25.5 (d) CCC. Por lo tanto, sólo los propietarios en la Junta de propietarios tienen el poder de adoptar dicho reglamento interno; no tienen ese poder ni el administrador de fincas ni el presidente ni el secretario. En el caso de que estas normas internas del supuesto hubieran sido adoptadas por el órgano apropiado con la mayoría requerida, es decir, la junta de propietarios por mayoría, estas tres normas pueden ser impugnadas, de acuerdo con los arts. 18.2 LPH (para el derecho español) y 553-31 CCC (en el ordenamiento catalán), por los propietarios que votaron en contra, por los que no asistieron a la junta, o por los que fueron privados del derecho de voto ilegítimamente. Consideremos sus posibilidades de éxito:

(a) Puesto que el objetivo del reglamento de régimen interno es precisamente regular el uso de elementos y servicios comunes (arts. 6 LPH y 553-12 CCC), la prohibición del uso de la piscina después de medianoche supone una limitación razonable a los derechos de uso y disfrute de los elementos comunes (ej. por motivos de seguridad, limpieza, descanso de vecinos, orden, etc). Sólo puede impugnarse con ciertas posibilidades de éxito si entra en conflicto con las disposiciones estatutarias adoptadas por la comunidad en cuestión.

(b) Aunque esta norma, que prohíbe la presencia de perros sin correa en los elementos comunes, también se refiere al uso y disfrute de elementos comunes, podría tal vez ser impugnada por suponer una limitación excesiva de la libertad individual en el caso de ser aplicable a todos los tipos de perro en la comunidad. Sería más apropiada una norma que prohibiese a los perros correr libremente en los elementos comunes o causar molestias al resto de propietarios; o incluso una norma que estableciera restricciones para la tenencia de ciertos tipos de perros especialmente peligrosos.

(c) Una norma que prohíba recibir visitantes después de las 22h parece ser inválida, pues afecta de manera injustificada a la libertad de las personas de usar su apartamento como considere adecuado (art. 553-37 CCC). En el derecho español se permite una amplia libertad a los propietarios en régimen de propiedad horizontal en cuanto al uso de las partes privativas, siempre que no cause molestias a los condóminos (art. 7.2 LPH). Sobre la base de lo que se acaba de decir, puede afirmarse que, desde la óptica del derecho catalán, esta norma entraría en conflicto con los derechos básicos de las personas (art. 553-31.1 CCC) y con los derechos de disfrute de los propietarios, según puede deducirse del art. 7 LPH, contrario sensu. Diferente sería si la norma prohibiese visitantes en dependencias comunes de la comunidad. En este caso, sería razonable dictar una norma que limitase las horas de uso de dichas dependencias, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 6 LPH y el ámbito que abarca el reglamento de régimen interior.

PARÁMETROS DESCRIPTIVOS

Las respuestas a las preguntas anteriores se basan en los principios aplicables al reglamento interno de la comunidad. El objetivo de dichas normas es regular el uso y disfrute de los elementos comunes de una manera razonable. Cualquier limitación de los derechos de los propietarios a usar y disfrutar los elementos comunes debe estar suficientemente justificada y ser razonable para que sea válida, pues los derechos esenciales de los propietarios son los pilares del sistema legal. El reglamento de régimen interno solo puede anularse si la limitación es excesivamente estricta, discrimina a ciertos sectores de la comunidad o si contraviene las disposiciones de la LPH, el CCC o los estatutos de la comunidad.

Por lo tanto, las actividades en una comunidad solamente pueden prohibirse si afectan la convivencia pacífica o la seguridad de los residentes, o si afectan a la estabilidad o aspecto exterior del edificio. Los horarios para la piscina son necesarios para el buen funcionamiento de la instalación y para evitar la posible responsabilidad de la comunidad en caso de accidente. Por el contrario, los horarios de visitas para los visitantes no afectan necesariamente la convivencia pacífica o el normal funcionamiento de la comunidad.

CASO 8: ¿Qué hacemos con el administrador defraudador?

Tomás es propietario de un apartamento en propiedad horizontal y sospecha que el administrador de la finca, Alfred, está defraudando dinero a la comunidad, pero no consigue mayoría para poder echarlo. ¿Puede solicitar la intervención judicial?

NORMATIVA APLICABLE

Tomás puede pedir la intervención judicial. La comunidad de propietarios no es una persona jurídica, pero puede ser representada por uno de sus órganos, en concreto, por el presidente. En este caso, no obstante, es un propietario y no un representante de la comunidad el que quiere solicitar ayuda judicial. El TS ha fallado de manera repetida que Tomás, como copropietario de los elementos comunes, tiene derecho a interponer una demanda contra un tercero si con ello se persigue un interés común que beneficiaria a todos los propietarios de la comunidad¹⁹⁰, y más recientemente, un administrador de fincas fue demandado con éxito por un propietario individual de una comunidad¹⁹¹. Por el contrario, Tomás no podría acudir a los tribunales si fuese él la única persona que pudiera beneficiarse de la intervención, o si los demás propietarios pudieran verse perjudicados por dicha acción¹⁹².

Cabe señalar que la comunidad, a través de su representante, también podría demandar a Alfred por incumplimiento del contrato de servicios (art. 1544 CC). Otra posibilidad que se reconoce a la comunidad es la de acordar la remoción de Alfred del cargo de administrador antes de la expiración de su mandato, en virtud de resolución adoptada en junta de propietarios reunida en sesión extraordinaria (art. 13.7, párrafo segundo, LPH).

PARÁMETROS DESCRIPTIVOS

El TS ha establecido, a través de sus resoluciones, una línea jurisprudencial a favor de permitir a cualquier propietario actuar en nombre e interés de la comunidad de propietarios contra el administrador de fincas que está estafando. Esto supone otro ejemplo de cómo el art. 24 CE protege de forma efectiva el derecho de acceso a la justicia.

PARÁMETROS METALEGALES

Debido a que una comunidad de propietarios no tiene personalidad jurídica es crucial que los propietarios individuales, que son quienes deben responder por las deudas de la comunidad (arts. 9.1.e) LPH y 553-45 CCC), puedan demandar individualmente al administrador defraudador con el fin de proteger a la comunidad contra las posibles pérdidas causada por su actuación dolosa.

CASO 9: ¿Todas las resoluciones son vinculantes?

Una semana después de una reunión de junta de propietarios, Antonio, que no asistió a la misma, se da cuenta de que hay resoluciones que se tomaron que no son de su agrado y pretende impugnarlas señalando:

(a) que sólo recibió una llamada telefónica informándole de la reunión la noche anterior a la celebración de la misma;

(b) que solamente acudió a la reunión el 40% de los propietarios;

(c) que las resoluciones fueron aprobadas por la mayoría de los propietarios presentes en la reunión y no por todos los propietarios;

(d) que las resoluciones fueron aprobadas por las mayorías exigidas firmando un documento escrito en el que se contiene el acuerdo;

(e) que las resoluciones se aprobaron votándose a brazo alzado y no teniéndose en cuenta la proporción de las cuotas sobre el inmueble de los propietarios presentes;

(f) que el 80% de los propietarios nombró al Presidente como su representante y le permitieron que aprobase todas las resoluciones conforme a sus deseos.

NORMATIVA APLICABLE

Los arts. 18 LPH y 553-31 CCC regulan los casos en los que un acuerdo de la junta de propietarios puede ser impugnado. En derecho catalán, los acuerdos que contravengan las disposiciones del título de constitución pueden ser impugnados en el plazo de un año a contar desde el acuerdo, mientras que los acuerdos que sean contrarios a los estatutos pueden impugnarse en un plazo de dos meses desde la adopción de dicho acuerdo. No existe, por ahora (vid. supra. sobre reforma prevista para 2015), plazo para la impugnación de acuerdos que contravengan las leyes, a diferencia de lo que sucede en la LPH, como se expondrá más abajo. El principio general es que cualquier acuerdo de este tipo es nulo ipso facto y, por lo tanto, puede declararse su nulidad en cualquier momento. No obstante, la STSJ de Cataluña de 6 de septiembre de 2012¹⁹³ interpreta que el plazo de impugnación para los acuerdos contrarios a las leyes es de un año, es decir, aplican por analogía el plazo previsto para los acuerdos contrarios a los estatutos o título de constitución.

La regulación contenida en el art. 18 LPH distingue dos plazos de caducidad: uno, de tres meses, para los acuerdos que sean gravemente lesivos para los intereses de la comunidad en beneficio de uno o varios propietarios y para los que supongan un grave perjuicio para un propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. Otro, de un año, para aquellos acuerdos que sean contrarios a la ley o a los estatutos, debiendo entenderse que este plazo de un año sería aplicable también a los acuerdos contrarios al título constitutivo. A partir de una consolidada tendencia jurisprudencial¹⁹⁴, en la doctrina se discute si es posible distinguir entre acuerdos que, por encajar en el supuesto de hecho del art. 6.3 Cc, deban ser considerados nulos de pleno derecho y, por tanto, no susceptibles de ser convalidados por el transcurso del tiempo, y acuerdos meramente anulables, categoría en la que se incluirían los acuerdos que infringen algún precepto de la LPH o de los estatutos¹⁹⁵ y, por ende, también aquellos contrarios al título constitutivo.

Examinemos ahora los casos concretos:

(a) Para convocar una junta de propietarios anual (art. 553-20.1 CCC) deben cumplirse ciertos requisitos formales (art. 553-21.1 CCC): el presidente, vicepresidente o secretario de la comunidad pueden convocar la junta, y si éstos no lo hacen, cualquier propietario tiene el derecho de hacerlo. Cada propietario tiene el derecho a ser notificado de la celebración de la junta al menos con ocho días de antelación, por medio de una carta enviada a su apartamento¹⁹⁶; además, debe publicarse el anuncio de convocatoria en un tablón de anuncios público dentro de la comunidad. Dicho anuncio debe contener, al menos, el lugar, hora y fecha, y el orden del día de la reunión (art. 553-21.4 CCC), y debe estar firmado tanto por el secretario como el presidente de la comunidad. Los mismos requisitos formales recién mencionados no son necesarios en el caso de la convocatoria de una junta de propietarios especial para tratar asuntos urgentes. En este caso, lo único que se requiere es que se notifique a cada propietario que se ha convocado una junta especial. Aunque, de acuerdo con ello no se requiera forma expresa, una notificación por escrito facilitaría la prueba de que hubo una notificación apropiada en el caso de que se impugnara el acuerdo alegando una insuficiente notificación de la junta. Por lo tanto, Antonio solo puede impugnar los acuerdos de las juntas que sean ordinarias. En el caso de una junta de propietarios especial, demostrar que se ha hecho una llamada telefónica sería prueba de la debida notificación.

También la LPH establece ciertos requisitos formales en orden a la convocatoria de la junta: para la de carácter ordinario, que debe celebrarse al menos una vez al año (art. 16.1 LPH), la citación ha de hacerse, al menos, con seis días de antelación (art. 16.3 LPH). En cambio, la citación para junta extraordinaria requiere que se practique «con la antelación que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados» (art. 16.3 LPH), mas no se señala un plazo mínimo, como sucede en la convocatoria para la sesión ordinaria. La convocatoria para la junta la hará el presidente o, en su caso, aquellos copropietarios que hubieran solicitado la reunión (que deben representar al menos una cuarta parte de los propietarios o un 25 % de las cuotas de participación), de acuerdo con lo previsto en el art. 16.2 LPH. En la convocatoria se debe incluir un orden del día (los asuntos a tratar, en palabras del art. 16.2 LPH), así como el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria. Además, contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2. De conformidad con lo legalmente establecido, las citaciones se practicarán de acuerdo con lo previsto en el art. 9.1.h) LPH, esto es, «por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción» y en el domicilio que el propietario hubiera comunicado al secretario a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad; en defecto de dicha comunicación, la misma norma establece que se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo. En el caso de que tampoco fuera posible practicar la notificación en la manera descrita, la LPH dispone que se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación (art. 9.1.h), párrafo segundo, LPH).

Además, el art. 16.3 LPH contiene una previsión particular de acuerdo con la cual la Junta podrá reunirse válidamente aun sin la convocatoria del presidente, siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan.

En nuestro caso, Antonio tuvo constancia de la convocatoria de la junta a través de una llamada telefónica, pero se incumplieron los plazos previstos en el art. 16.3 en orden a la antelación legalmente requerida. No obstante, ha de tenerse en cuenta que el TC ha suavizado las consecuencias derivadas del incumplimiento de las reglas en materia de notificaciones (en general) en aquellos supuestos en los que resulta acreditado que se había actuado de forma diligente y se habían adoptado las medidas pertinentes para intentar emplazar a la persona a quien se debía notificar mediante citación personal y directa¹⁹⁷. A lo anterior ha de añadirse que la jurisprudencia ha establecido que la falta de notificación fehaciente o las irregularidades en la convocatoria no son defectos invalidantes, esto es, no dan lugar a la nulidad absoluta, sino que, al tratarse de una infracción de las reglas de la LPH, implicarían su anulabilidad¹⁹⁸.

(b) El hecho de que sólo el 40% de los propietarios asistieron a la junta concierne a los requisitos de quórum para las juntas de propietarios. Por lo general, existe una falta de interés por parte de la mayoría de los propietarios en asistir a las juntas y generalmente sólo asisten a ellas cuando se trata alguna cuestión que los afecta personalmente, como una proposición de aumento de las cuotas o la instalación de nuevas antenas de televisión, o cuando quieren resolver algún problema en particular. En consecuencia, tanto el art. 553-23.1 CCC como el art. 16.2 LPH establecen una notificación simultánea para la primera y la segunda convocatoria, la cual tiene lugar cuando el quórum exigido en primera convocatoria no se alcanza. El quórum requeridos en primera y segunda convocatorias son diferentes, como sucede también en las juntas generales de otras instituciones privadas o públicas. En primera convocatoria se requiere un quórum de, al menos, el 50% de propietarios y de cuotas de participación (art. 16.2, párrafo tercero LPH). Para la segunda convocatoria (a menudo convocada para sólo algunos minutos después de la primera; la LPH requiere, en concreto, que haya transcurrido media hora desde la primera convocatoria, como dispone el art. 16.2, párrafo cuarto, LPH) no se requiere ningún quórum, así que la junta se considera válidamente constituida y los acuerdos adoptados en ésta son válidos si algunos propietarios asisten a la junta, sin importar el número y valor de sus cuotas. Si el acuerdo se hubiera adoptado en primera convocatoria, Antonio podría impugnarlo por falta de quórum; pero si hubiera sido en segunda convocatoria, no podría impugnar el acuerdo por este motivo.

(c) Como se ha señalado supra, en algunos asuntos se requiere una mayoría absoluta de todos los propietarios de la comunidad en número y cuotas de participación para adoptar algunos acuerdos, no siendo suficiente una mayoría de los propietarios presentes en la junta. A modo de ejemplo, en derecho catalán se requiere una mayoría de cuatro quintas partes de propietarios y de cuotas de participación para aprobar un acuerdo de modificación del título de constitución o de los estatutos de la comunidad, aunque una mayoría inferior puede establecerse en los estatutos de un régimen especial. Otros acuerdos que requieren tal mayoría absoluta en número y cuota de participación son los referentes a alterar el edificio, cambiar el aspecto exterior de éste o construir una piscina u otras instalaciones de ocio como la construcción de marquesinas sobre las ventanas exteriores de los apartamentos (art. 553-25.3 CCC)¹⁹⁹. La misma mayoría es necesaria para aumentar la contribución a los gastos comunes de un propietario particular que hace un uso desproporcionado de los elementos o servicios comunes debido a una actividad profesional (art. 553-45.4 CCC). En cuanto a la LPH, algunos ejemplos de acuerdos que requieren mayorías cualificadas en orden a su adopción son el de supresión o establecimiento de los servicios de portería, que exige una mayoría de tres quintos (art. 17.3 LPH), o los que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contempladas en el título constitutivo, o en los estatutos de la comunidad, que requieren la aprobación por unanimidad de los propietarios (art. 17.6 LPH), a salvo las excepciones establecidas en la propia ley. Por lo tanto, Antonio puede impugnar cualquiera de los acuerdos si no se ha alcanzado en su aprobación la mayoría requerida. Es más, si hay alguna decisión que altere el uso y disfrute de cualquier propietario, su consentimiento es necesario (art. 553-25.4 CCC)²⁰⁰; parecidamente, arts. 10.3, último párrafo, y art. 17.4, párrafo tercero, LPH.

(d) En principio, siguiendo la legislación catalana, los acuerdos deben adoptarse en junta de propietarios. No es posible, por lo tanto, adoptar un acuerdo a través de la simple firma de un documento que contenga dicho acuerdo sin otro trámite (art. 553-25 CCC). Esto se confirma por el hecho de que cualquier acuerdo sobre una cuestión que no fue incluida como orden del día en las notificaciones podrá ser impugnado por cualquier propietario de la comunidad, a excepción de los acuerdos de destitución y consiguiente nombramiento de presidente, administrador y secretario de la comunidad (art. 553-25.1 CCC)²⁰¹. En la LPH existe una alternativa a la adopción de un acuerdo por el órgano competente (que es, como en Cataluña, la junta de propietarios), en aquellos casos en los que se exige únicamente el voto de la mayoría total de los propietarios y dicha mayoría no pudiera alcanzarse (piénsese, por ejemplo, en un supuesto de empate): el art. 17.7, párrafo segundo, LPH, permite acudir al juez, en el plazo de un mes desde la segunda convocatoria, para que este decida en equidad lo que proceda. En ningún caso sería posible aprobar un acuerdo a través de la firma de un documento.

(e) Los acuerdos ordinarios requieren una mayoría en número y cuotas de participación de los propietarios presentes en la junta²⁰². Si no se alcanza, el acuerdo no puede adoptarse válidamente (art. 553-25.5 CCC). Así pues, Antonio puede impugnar el acuerdo sobre esta base. La legislación catalana no regula la votación a mano alzada, donde sólo con una mayoría en número de los propietarios presentes en la junta se podría aprobar el acuerdo. Tampoco en derecho español se contiene ninguna previsión al respecto del modo en que puede llevarse a cabo la votación, de manera que en principio la votación a mano alzada sería una posibilidad permitida²⁰³, pero dado que la mayor parte de los acuerdos requieren una mayoría en número y cuotas de participación (que van desde la unanimidad exigida por el art. 17.6 LPH a la mayoría de un tercio del art. 17.1 LPH), será necesario que la votación se lleve a cabo de tal forma que permita comprobar que los votantes representen también la mayoría de cuotas de participación exigidas.

(f) De acuerdo con las reglas contenidas en el CCC, la votación por representante es posible si este ha sido designado por escrito antes de la junta de propietarios y para esa junta en particular, y siempre que el presidente haya sido debidamente notificado de esa designación. Las disposiciones catalanas no limitan el número de propietarios a los que un representante puede representar (art. 553-24.2 y 3 CCC), pero se puede incluir dicha disposición en los estatutos de la comunidad. La LPH permite la asistencia y votación por representante en la junta de propietarios, exigiendo únicamente que la representación quede acreditada mediante un escrito firmado por el propietario (art. 15.1 LPH); sin embargo, la ley no contiene ningún requisito relativo a la notificación al presidente. Tampoco existen previsiones relativas al número máximo de personas que pueden ser representadas por el mismo representante, de manera que si el presidente fuera representante del 80% de las cuotas de participación, podría aprobar todo tipo de acuerdos que requiriera tal mayoría. La única limitación admisible en materia de votación por representante es la que se daría cuando la adopción de un determinado acuerdo supusiera un conflicto de intereses entre el propietario representado y su representante²⁰⁴. Por lo tanto, Antonio no puede impugnar el acuerdo ni en derecho catalán ni en derecho español basándose en el número de representaciones acumuladas por el presidente, excepto si los estatutos limitasen el número de propietarios a los que puede representar una misma persona.

PARÁMETROS METALEGALES

La normativa catalana sobre las juntas de propietarios convocadas en los regímenes de propiedad horizontal es muy formalista, con una estricta observancia de los requisitos legales. Las disposiciones quieren asegurarse que no se toman acuerdos fuera de una junta de propietarios, donde se pueden debatir las propuestas, dando a cada propietario la oportunidad de valorar los pros y los contras de la resolución en el contexto de la comunidad como un todo, evitando así que ciertos acuerdos se concentren en algunos propietarios.

Las juntas de propietarios anuales se celebran para dar la oportunidad a los propietarios de discutir, de forma regular, asuntos que afectan a la comunidad. Aunque estas afirmaciones son igualmente válidas para el derecho español, ya se ha expuesto cómo el TS ha flexibilizado las exigencias formales relativas a convocatoria y acuerdos adoptados en el ámbito de la propiedad horizontal, distinguiendo entre acuerdos anulables (aquellos adoptados en contradicción con las normas de la LPH, los estatutos o el título constitutivo) y acuerdos nulos (los que infringen la ley en el sentido del art. 6.3 Cc).

Las juntas se convocan siguiendo unos requisitos formales, garantizando de ese modo que cada propietario tenga el tiempo suficiente para considerar los asuntos a tratar en la junta, prepararse para ésta, asistir y votar según sus intereses. Aunque un propietario no asista a una junta, debe cumplir igualmente con los acuerdos válidamente aprobados en ella. Estos requisitos formales son los que salvaguardan el derecho de cada propietario a participar en el proceso de toma de decisiones, disminuyen las impugnaciones de los acuerdos y aseguran el cumplimiento de las resoluciones aprobadas. El hecho de requerir mayorías absolutas para ciertos asuntos importantes y conceder el derecho de veto para algunas de estas decisiones protege los derechos de los propietarios a ejercer sus derechos de uso y disfrute de sus apartamentos y de los elementos comunes con todo su potencial.

Algunos aspectos de este sistema formalista pueden resultar demasiado rígidos²⁰⁵, lo que permite entender, por un lado, que en el TS se haya consolidado la doctrina jurisprudencial antes referida²⁰⁶; por otro, que la LPH haya incluido la posibilidad de acudir al juez para que sea este quien adopte el acuerdo cuando no sea posible alcanzar las mayorías exigidas (art. 17.7, párrafo segundo, LPH). Así, por ejemplo, la mayoría absoluta necesaria para convertir una parte de terreno común yermo en una piscina, en zona deportiva o en césped verde rodeado de árboles, puede no alcanzarse a causa de la divergencia de opiniones entre los diferentes grupos existentes en una comunidad (familias con niños pequeños, jóvenes y personas mayores, respectivamente). Existe un cierto grado de flexibilidad proporcionado por el poder que tiene el presidente de ordenar reparaciones menores y de resolver disputas en la comunidad.

CASO 10: ¿Qué hacemos con los inquilinos en una propiedad horizontal?

Los propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal aprobaron una resolución por la cual se prohibían fiestas más allá de las 10 de la noche los sábados. El 80% de los apartamentos están alquilados (no viven sus propietarios) y los inquilinos se quejan de que se les debería haber dejado asistir y participar en la votación de esta resolución, pues ésta va en contra de su vida social.

NORMATIVA APLICABLE

Únicamente los propietarios de los apartamentos son miembros de la comunidad y sólo ellos tienen derecho a asistir y votar en las juntas de propietarios (arts. 15 LPH y 553-19.1 CCC). Sin embargo, los condóminos podrán designar representantes que los representen y voten en su nombre en dichas juntas (arts. 15.1 LPH y 553-22 CCC), y ninguna previsión impide que se nombre representante a un arrendatario.

Salvo en tal supuesto, los inquilinos no tienen derecho a asistir o a votar en las juntas, ni siquiera en las que se acuerden asuntos que les pueda afectar directamente. Es más, si los inquilinos siguen molestando, su contrato de arrendamiento podrá rescindirse a través de una resolución judicial fundamentada en la acción de cesación contemplada por los arts. 7.2 LPH y 553-40 CCC, descrita anteriormente.

PARÁMETROS DESCRIPTIVOS

La legislación catalana actual, que sigue a la LPH en este punto, considera que los propietarios, a diferencia de los inquilinos, son los actores principales y más importantes en la gestión y administración de la comunidad. Incluso el nombre del órgano de gestión, junta de propietarios, refleja esa idea de ver a los propietarios como únicos actores. Siguiendo la LAU 1994, reformada por última vez por Ley 4/2013²⁰⁷, y que es de aplicación directa en Cataluña, los inquilinos no gozan de un derecho real sobre el apartamento, sino sólo de un derecho personal, que proviene del contrato de arrendamiento, y que le da derecho a vivir en el apartamento a cambio del pago de una renta.

Aún en el caso de que un apartamento sea gravado con un derecho de uso o un usufructo, sólo el nudo propietario tiene el derecho de asistir y votar en la junta de propietarios (arts. 15.1, párrafo tercero, LPH y 553-22.3 y 4 CCC), aunque debe decirse que la LPH presume, salvo manifestación en contrario del nudo propietario, que este se entenderá representado en la junta por el usufructuario, a quien se reconocen las facultades de asistencia y voto. La LPH únicamente requiere que exista un acto de delegación expresa cuando en la junta se vaya a tratar de adoptar los acuerdos a que se refiere la regla primera del artículo 17 o se refiera a obras extraordinarias y de mejora.

PARÁMETROS METALEGALES

Los derechos de los inquilinos bajo la ley española de arrendamientos urbanos son muy limitados, hasta el punto de que poseen porque otro –el propietario– está obligado a garantizarles la pacífica posesión del inmueble (art. 1554.3 CC). Por ejemplo, cualquier reparación, alteración o mejora de la propiedad arrendada debe llevarse a cabo por parte del propietario (art. 23 LAU). España es, según el Eurostat²⁰⁸, uno de los países europeos con menor parque de viviendas en arrendamiento, alrededor de un 12% en 2011²⁰⁹.

CASO 11: La comunidad necesita una mejora del aspecto exterior

Los propietarios de apartamentos en un edificio en régimen de propiedad horizontal, que tiene 60 años de antigüedad, discuten qué tipo de actuaciones deben hacerse sobre el edificio. Así:

(a) Un grupo de propietarios quiere forzar un repintado de todo el edificio y, si es necesario, incluso con cara pintura brillante.

(b) Otro grupo quiere instalar un ascensor para modernizar el edificio.

(c) Los propietarios del último piso quieren instalar en el tejado un solárium para el uso exclusivo de ellos.

(d) Otros piensan que el edificio es tan antiguo que debería ser derribado.

¿Cómo se podrían tomar estas decisiones?

NORMATIVA APLICABLE

En primer lugar, todas estas propuestas deben incorporarse en el orden del día de la junta de propietarios (arts. 16.2 LPH y 553-25.1 CCC) y posteriormente debe discutirse en la junta su aprobación o su rechazo (art. 553-19 CCC). El párrafo segundo del citado art. 16.2 LPH permite a cualquier propietario pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre; este tendría que ser, por lo tanto, el primer paso a seguir.

(a) En derecho catalán se requiere una mayoría de cuatro quintas partes de propietarios y de cuotas de participación para aprobar el acuerdo de pintar las paredes externas del edificio con pintura cara glossy (art. 553-25.3 CCC). Esto sería clasificado como una alteración de la configuración externa del edificio. Sin embargo, si las paredes exteriores están en tan mal estado que la existencia y el aspecto del edificio se ve materialmente afectado –como puede ser el caso de un edificio de 60 años de antigüedad– podría considerarse como una cuestión de mantenimiento para conservar el edificio, y en este caso, para aprobar el acuerdo sería suficiente el voto favorable de la mayoría de propietarios (art. 553-25.5 (b) CCC). En la regulación de la LPH, la materia relativa al mantenimiento de los inmuebles ha sido notablemente modificada por la ya mencionada Ley 8/2013 sobre rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. Si –como parece razonable entender– incluimos las obras de pintura de la fachada entre las enumeradas en el art. 10.1.a) LPH, que se refiere, entre otras, a las actuaciones necesarias para satisfacer los requisitos básicos de habitabilidad, será obligatorio aceptar la propuesta de pintar la fachada, sin necesidad de la aprobación de la junta de propietarios, aunque implique la modificación del título constitutivo o de los estatutos, desde que sea solicitada por algún propietario. Lo que no parece razonable es admitir que la fachada sea pintada con una pintura especialmente cara sin que dicha actuación pase por la junta de propietarios. Esta segunda posibilidad (la de pintar con un material costoso) podría entenderse que queda comprendida en el art. 17.4 LPH²¹⁰ en su nueva redacción, que resumidamente permite que se adopten acuerdos relativos a nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble por una mayoría cualificada de tres quintas partes de los propietarios que representen a su vez tres quintas partes de las cuotas de participación. Si alguno de los copropietarios no estuviera a favor de tal actuación, el mismo precepto establece que no resultará obligado al pago de la obra, ni resultará modificada su cuota, incluso en el caso de que no pudiera privársele de la ventaja o mejora (que sería lo que ocurriría en un supuesto como el que se plantea).

(b) En derecho catalán, para la instalación de un ascensor es suficiente una mayoría ordinaria (art. 553-25.5(a) CCC), como bien confirma una SAP de Barcelona de 2008²¹¹. Esta es una excepción a la regla general aplicable a la alteración de elementos comunes, según la cual se necesita una mayoría de cuatro quintas partes de propietarios y de cuotas de participación, y está en consonancia con la política de estado de facilitar la modernización de los edificios en propiedad horizontal y de retirar sus rasgos más obsoletos. Debe tenerse en cuenta que los propietarios o personas con discapacidad física pueden solicitar a los tribunales que obliguen a la comunidad de propietarios a eliminar barreras físicas o instalar ascensores si no se alcanza la mayoría requerida para la instalación del ascensor (art. 553-25.6 CCC)²¹². En derecho español nos encontramos en este punto ante un doble régimen: por un lado, con el previsto para los casos en los que la instalación del ascensor se solicite por los propietarios en cuya vivienda o local habiten, trabajen o presten servicios voluntarios personas con discapacidad o mayores de setenta años; en tales casos, la actuación es obligatoria para la comunidad, y no requiere acuerdo de la junta de propietarios ni siquiera cuando suponga una alteración del título constitutivo o de los estatutos, siempre que el importe repercutido anualmente de las obras, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes, e incluso cuando lo fuera, si el interesado estuviera dispuesto a asumir el exceso²¹³. Por otro lado estaría el régimen aplicable a los restantes supuestos (esto es, cuando no vivan, trabajen o presten servicios voluntarios en el inmueble las personas que reúnen las circunstancias a las que alude el art. 10.1.b) LPH, o cuando el importe repercutido anualmente por la instalación del ascensor supere doce mensualidades ordinarias de gastos y el solicitante de la obra no asumiera el exceso), que podríamos calificar como «general» y que requiere la aprobación del acuerdo por mayoría de los propietarios que representen, a su vez, mayoría de cuotas de participación, incluso aunque suponga una modificación del título constitutivo o de los estatutos (art. 17.2 LPH); se reduce por tanto la mayoría de tres quintos exigida con anterioridad a la modificación de 2013 (por el art. 17.1, párrafo segundo, LPH), que sin embargo se había rebajado por los tribunales a mayoría simple cuando en el edificio vivían personas mayores o afectadas por alguna discapacidad²¹⁴. Nótese que este mismo precepto dispone, en su párrafo segundo, que «cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos, aun cuando su importe repercutido anualmente exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes».

(c) La instalación de un solárium en el tejado del edificio constituye una alteración de los elementos comunes de la comunidad, y por lo tanto, en el derecho catalán requiere la aprobación de cuatro quintas partes de propietarios y de cuotas de participación. Nos encontramos ante un supuesto de construcción de una nueva instalación (art. 553-25.3 CCC)²¹⁵. Si además los propietarios del último piso quieren reservarse el uso exclusivo del solárium, se requerirá el consentimiento unánime de todos los propietarios (art. 553-42.2 CCC). Por lo que se refiere al derecho español, creemos que el supuesto planteado encajaría el art. 10.3.b) LPH, precepto que exige una mayoría de tres quintos de propietarios y cuotas para la adopción de acuerdos relativos a la alteración de la estructura o fábrica del edificio. Si los dueños de la última planta tienen intención de reservarse el uso exclusivo de la instalación que se ha construido, sería preciso que se hiciera constar así bien en el título constitutivo, bien en los estatutos de la comunidad; en este sentido, hace años que el TS ha admitido la posibilidad de que el título constitutivo atribuya a ciertos propietarios el uso o el dominio exclusivo de algunas partes del inmueble por acuerdo unánime de todos los condóminos²¹⁶.

(d) En derecho catalán, el régimen de propiedad horizontal sobre un edificio se termina si los propietarios deciden, por acuerdo unánime, convertir el sistema en un régimen de copropiedad tradicional, si se destruye el edificio o si la Administración Pública lo declara en ruinas (art. 553-14.1 CCC). Sin embargo, el título de constitución puede establecer que los propietarios puedan decidir no extinguir el régimen en ninguno de estos casos y que en lugar de eso, el edificio será reconstruido (en el caso de destrucción) o rehabilitado (en el caso de obsolescencia). Si los fondos del seguro no cubren el coste total, los propietarios deberán cubrir obligatoriamente cualesquiera gastos adicionales en proporción a sus cuotas (art. 553-14.3 CCC).

En derecho español, el art. 23 LPH enumera los dos supuestos que dan lugar a la extinción del régimen de propiedad horizontal, que quedan limitados a (i) la destrucción del edificio, supuesto que admite, no obstante, pacto en contrario; y (ii) la conversión del régimen de propiedad horizontal en propiedad o copropiedad ordinaria, acuerdo que habrá de adoptarse por unanimidad ex art. 17.6 LPH. De conformidad con lo establecido en el art. 23.1 LPH, se estima producida la destrucción del edificio cuando el coste de su reconstrucción exceda del cincuenta por ciento del valor del inmueble al tiempo de ocurrir el siniestro, a menos que el exceso de dicho coste esté cubierto por un seguro (seguro que, recuérdese, podrá sufragarse con el fondo de reserva al que todos los copropietarios están obligados a contribuir, a tenor de lo previsto en el art. 9.1.f), párrafo tercero, LPH). A diferencia de lo que sucede en Cataluña, en la LPH no se contempla la declaración administrativa de ruina del edificio como una causa posible de extinción del régimen de propiedad horizontal. Dado que es posible que la normativa urbanística que resulte de aplicación contenga previsiones específicas sobre la declaración de ruina, permitiendo que se ordene tan solo la demolición parcial del inmueble, los autores se plantean la conveniencia de clarificar las consecuencias de esta situación²¹⁷. A lo expuesto puede añadirse que en algunas decisiones de las Audiencias Provinciales se ha optado por declarar la continuación del régimen de propiedad horizontal a pesar de la destrucción del edificio, cuando esta subsistencia puede deducirse de la conducta desplegada por los miembros de la comunidad de propietarios²¹⁸, mientras que la línea mayoritaria se decanta por una interpretación literal del art. 23.1 LPH, de acuerdo con la cual la destrucción total del edificio, o la ruina económica equivalente establecida en el propio precepto supondrá la extinción de la propiedad horizontal en todo caso, salvo en los supuestos que se establecen como excepciones en el propio texto legal (existencia de pacto en contrario, por un lado, y exceso del valor del 50 % del coste de reconstrucción que esté cubierto por un seguro, por otro)²¹⁹.

PARÁMETROS METALEGALES

En los casos anteriores, es decisivo determinar el alcance y el tipo de la innovación o la alteración de los elementos comunes. Por un lado, si se prevé una alteración importante, en Cataluña se requiere una mayoría de cuatro quintas partes, excepto en casos donde las grandes alteraciones, como la instalación de un ascensor o la eliminación de barreras arquitectónicas, favorezcan la modernización del edificio o mejoren la movilidad de personas con discapacidad física por el inmueble; casos para los que basta una mayoría simple para ser aprobados²²⁰. Por otro lado, algunas alteraciones menores a los elementos comunes, como colocar un aro de baloncesto en la pared externa, se relacionarían probablemente con el uso normal de los elementos comunes, por lo que bastaría una mayoría simple para aprobarlas²²¹. En derecho común, la modificación operada por la Ley 8/2013 ha flexibilizado enormemente el régimen de autorizaciones exigidas para la realización de ciertas actuaciones, y así, el nuevo art. 10.1.b) LPH señala que es obligatorio instalar un ascensor en un edificio en el que vivan o trabajen personas mayores o con discapacidad si algún propietario lo solicita, declarando al mismo tiempo la innecesariedad de un acuerdo de la junta de propietarios aun cuando dicha actuación diera lugar a una modificación del título constitutivo o de los estatutos. De este modo se da un paso más en la línea de mejora las condiciones de accesibilidad para personas mayores o afectadas por alguna discapacidad, avanzando en la tendencia marcada por el TS, que venía exigiendo un acuerdo adoptado por mayoría de los propietarios y las cuotas (suavizando a su vez la regla legalmente establecida) para la colocación de un ascensor. Además, se admite también el carácter obligatorio de las obras necesarias para el adecuado mantenimiento del edificio (incluidas las de habitabilidad y ornato), entre las que podría incluirse la pintura de la fachada (con una pintura de calidad y precio medios). Y con la ya tantas veces citada modificación de 2013 se permite que la alteración de la estructura o fábrica del edificio pueda acordarse por una mayoría de tres quintos de los propietarios y de las cuotas (art. 10.3 LPH), flexibilizando también en esta ocasión la exigencia de unanimidad requerida para la modificación del título constitutivo y de los estatutos, de manera que la exigencia de acuerdo unánime de los propietarios queda, en la práctica, como una regla residual con escasas posibilidades de aplicación.

CASO 12: Los inquilinos están molestos por la conversión de edificios de alquiler en una propiedad horizontal.

Alex es el propietario de un edificio que tiene todos los apartamentos en alquiler y lo quiere convertir en una propiedad horizontal. Entre los inquilinos hay diversos mayores de 65 años, una persona con alguna discapacidad física, dos familias monoparentales y diversos arrendatarios tienen ingresos muy bajos y no pueden permitirse comprar las viviendas. Entonces Alex, convirtiendo el edificio en una propiedad horizontal, vende los apartamentos a terceros de buena fe y pide a los inquilinos anteriormente mencionados que abandonen los apartamentos. Los inquilinos afirman que se han violado sus derechos y que tienen derecho a reclamar la restitución de los apartamentos que previamente habían alquilado, de los compradores de buena fe.

NORMATIVA APLICABLE

Alex, como único propietario del edificio de alquiler, puede convertirlo en un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal (art. 553-8.1 CCC). Si los contratos de arrendamiento de los inquilinos no están inscritos en el Registro de la Propiedad (art. 2.5 LH²²² y 7.2 y 14.1 LAU 1994, en su versión de la Ley 4/2013), los compradores, al ser terceros adquirentes a título oneroso de buena fe, no estarían obligados por los contratos de arrendamiento, y por lo tanto, podrían reclamar que los apartamentos fueran desocupados.

El art. 25.2 LAU 1994 original²²³ otorgaba al inquilino un derecho de tanteo durante 30 días a contar desde la notificación de la intención de vender el apartamento. Cuando esa notificación no se hubiera producido –o cuando se hubiera omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, o cuando resultase inferior el precio de la compraventa o menos onerosa el resto de las condiciones esenciales–, dicho arrendatario podía ejercitar el derecho de retracto durante 30 días, desde la venta al tercero comprador de buena fe (art. 25.3 LAU). En consecuencia, en el caso planteado todos los inquilinos, independientemente de sus circunstancias personales, tienen el derecho de adquirir la propiedad del apartamento que alquilan antes de que se venda a un tercero, o incluso una vez vendido, por el mismo precio pagado por los terceros. Así sucederá si los arrendamientos en cuestión se celebraron antes de la entrada en vigor de la modificación de la LAU por Ley 4/2013, la cual permite que las partes excluyan dichos derechos tanteo y retracto en los nuevos contratos de arrendamiento urbano.

No obstante, en la práctica, Alex probablemente preferiría vender el edificio en su conjunto a un promotor. La razón principal que explicaría esta opción es que el art. 25.7 de la LAU establece que si un edificio de alquiler se vende en su conjunto, ninguno de los arrendatarios tiene ni el derecho de tanteo ni el de retracto. De este modo, la carga de tratar con los inquilinos quedaría transferida al promotor que compró el edificio a Alex, pues al empezar a vender los apartamentos individualmente, aquellos gozarán de la protección que les ofrece la LAU, con los derechos antes descritos.

PARÁMETROS METALEGALES

El Tribunal Supremo ha mantenido que los derechos de tanteo y retracto concedidos a los inquilinos en el caso de que los apartamentos de un edificio de alquiler se vendan a terceros tienen una orientación claramente social²²⁴; a favor de esta idea puede apuntarse que ya la LAU 1946, aprobada en un momento en el que las viviendas escaseaban, reconocía a los inquilinos los derechos de tanteo y retracto, ofreciendo así la oportunidad a quienes eran meros poseedores de un apartamento de convertirse en propietarios de la vivienda en la que han estado habitando. A partir de entonces, los derechos de adquisición preferente se convierten en una institución problemática en materia arrendaticia, generando un cierto enfrentamiento entre una especie de política social de tutela al inquilino y el derecho del propietario a enajenar su vivienda. En la regulación de estos derechos por las sucesivas normas que se ocupan del contrato de arrendamiento pueden detectarse ciertas variaciones que consisten, sobre todo, en la ampliación o disminución de los supuestos que dan lugar al nacimiento de los derechos de tanteo y retracto y en el aumento o reducción del plazo de ejercicio de tales derechos de adquisición preferente, modificaciones que en teoría deberían coincidir con la disponibilidad o escasez de viviendas y la facilidad o dificultad de acceso a la propiedad de las mismas²²⁵.

Como se ha dicho, en la actualidad, los derechos de adquisición preferente pueden excluirse en los nuevos contratos de arrendamientos pactados a partir de la entrada en vigor de la Ley 4/2013. Al mismo tiempo, la LAU da a los propietarios la oportunidad de deshacerse de los inquilinos sin más complicaciones, a través de la venta de todo el edificio a un solo comprador²²⁶.

Sección 2. Perspectiva internacional de la propiedad horizontal

Cornelius van der Merwe²²⁷

SUMARIO: 1. Breve introducción histórica. 2. La finalidad de la propiedad horizontal. 3. Tipos de propiedad horizontal. 4. Constitución. 5. Régimen aplicable a los aparcamientos. 6. Algunos conceptos básicos. 6.1 Elementos comunes y elementos privativos. 6.2. La cuota de participación. 6.3. Estatutos y reglas de la propiedad horizontal. 7. Responsabilidad por mantenimiento. 8. El ejercicio de la profesión médica en una comunidad de propietarios. 9. La tenencia de animales domésticos. 10. ¿Qué hacemos con el propietario moroso? 11. ¿Cómo se trata a un propietario de conducta intolerable? 12. Funcionamiento y gobierno de la comunidad: la junta de propietarios. 12.1 Convocatorias de las juntas. 12.2 Requisitos de quórum. 12.3 Adopción de acuerdos a través de la firma de un documento escrito. 12.4 La adopción de acuerdos ¿precisa una mayoría de propietarios en número o en cuotas? 12.5 ¿Debería limitarse el número de representaciones que puede aceptar una persona?

1. Breve introducción histórica

La institución del condominio, también denominada propiedad de casas por pisos, propiedad horizontal, strata titles o propriété par étages, es aquella en virtud de la cual una persona adquiere la propiedad de una unidad (de una parte privativa) en un edificio de pisos, de la misma manera en que adquiriría la propiedad de una vivienda unifamiliar e independiente. En tales supuestos, al mismo tiempo que se obtiene la propiedad del elemento privativo se obtiene, también, la copropiedad en los elementos comunes y, además, el dueño se convierte en parte de la junta de propietarios de la comunidad. Este concepto moderno de propiedad horizontal es fruto de una evolución que se ha producido a lo largo de varios siglos.

Es posible encontrar algunas trazas del régimen de propiedad horizontal en los datos que se conservan del Antiguo Egipto, Caldea (que es el lugar en el que por primera vez se emplearon bloques secados al sol para construir edificios de varios pisos), Siria, Palestina, Grecia y en las zonas islámicas del Norte de África, donde se construyeron edificios de viviendas de varios pisos alrededor de los oasis en el desierto. Aunque esta institución no fue particularmente próspera en Derecho romano en virtud de la aplicación del principio superficies solo cedit, reputados historiadores del Derecho citan un pasaje de Dionisio para demostrar que los plebeyos expulsados de Roma, bien de forma independiente, o agrupados en dos o tres, construyeron edificios en las cercanías del monte Aventino, para luego efectuar una especie de sorteo con el propósito de decidir a quién se atribuiría la propiedad de los distintos pisos. Además, los romanistas citan al menos diez pasajes del Digesto como muestras de la existencia en Derecho romano clásico de un tipo de propiedad semejante a la que se da en el régimen de propiedad horizontal. El dato de que la denominación empleada para los residentes en edificios de pisos en las provincias romanas de Siria y Palestina fuera la de propietario (dominus) de los pisos superiores e inferiores, demuestra que en el Derecho romano postclásico se reconoció la posibilidad de propiedad separada por pisos²²⁸.

En la Edad Media, la institución de la Stockwerkseigentum (propiedad de pisos) fue muy utilizada en Alemania, Francia, Italia, y el sur de los Países Bajos. Las ciudades medievales estaban rodeadas de gruesas murallas defensivas, por lo que los espacios destinados a la construcción en su interior eran escasos y caros. En ese periodo comienzan a levantarse edificios altos para satisfacer no solo las necesidades residenciales sino, también, las comerciales. Se vendían pisos y habitaciones en edificios a propietarios individuales ya fuera con fines residenciales ya con objeto de dedicarlos a locales de negocio como tiendas, tabernas, establos y carnicerías. Hay datados casos ingleses a partir de 1508 que confirman la existencia de propiedades superpuestas (superimposed freeholds), y el autor escocés Stair ya hacía referencia en 1681 a la propiedad de unidades separadas en edificios residenciales²²⁹.

La experiencia práctica, poco satisfactoria, del régimen de la Stockwerkseigentum, en la que las disputas eran muy frecuentes²³⁰ debido a la insuficiencia de órganos de gestión del edificio, unida a la aceptación de la máxima superficies solo cedit, puso en juego la institución de la propiedad de casas por pisos. Es más, llegó a temerse que la propiedad horizontal pusiera en peligro la eficacia del sistema de inscripción registral de los inmuebles, rebajase la seguridad de las transacciones –dado que el objeto de la garantía no era ya la tierra– y complicase las labores internas del Registro de la propiedad, al fraccionar la inscripción principal en varias inscripciones de inmuebles más pequeños. En consecuencia, los Códigos civiles de los Países Bajos (1838), Alemania (1899) y Suiza (1908) prohibieron de forma implícita la constitución del régimen de propiedad horizontal en edificios de varios pisos, al aceptar la regla superficies solo cedit. Los Códigos civiles francés, italiano, español, portugués, holandés y polaco, en cambio, admiten la propiedad horizontal, si bien en un solo precepto²³¹.

Después de las dos grandes guerras y, en particular, tras la Segunda Guerra Mundial, la tremenda escasez de viviendas y la gran cantidad de personas desplazadas que deambulaban por Europa llevan a las autoridades a dotar de una clara regulación legal a la propiedad horizontal, con el fin de generar una cierta estabilidad social, psicológica, económica y política. El propósito de las primeras leyes consistía en distinguir claramente los elementos comunes y privativos del edificio, en proporcionar un conjunto de estatutos o normas para regular la comunidad de la propiedad de casas por pisos y en establecer una estructura clara en orden a la gestión del edificio, que en la mayor parte de las ocasiones se confiaba a los propietarios reunidos en la junta y, en algunos casos, a un administrador profesional. En el período señalado se aprobaron, en casi todos los países de Europa occidental, leyes «de primera generación» (o se modificaron los Códigos civiles), comenzando con Bélgica (1924), Grecia (1929), Italia (1935), Francia (1938), España (1939), Austria (1948), los Países Bajos y Alemania (1951), Portugal (1955) y muy recientemente Cataluña (2006). Antes de la llegada del régimen socialista, cuatro países de Europa oriental habían aprobado leyes especiales en materia de propiedad de casas por pisos: se trata de Hungría (1924), Rumanía (1927), Polonia (1934) y Bulgaria (1935). Con posterioridad se aprobaron leyes especiales en la materia en Yugoslavia (1959), Checoslovaquia (1966) y la Unión Soviética (1961 y 1968), en las que se detectan ya significativas características socialistas. Tras la disolución de Yugoslavia en 1991, Eslovenia reguló su versión de propiedad horizontal en la Ley de vivienda de 1991, mientras que Croacia lo hizo en 1996 a través de la Ley de propiedad y otros derechos reales. En Inglaterra, Escocia e Irlanda se aprobaron la ley de modificación del condominio y del arrendamiento (Commonhold and Leasehold Reform Act, CLRA) en 2002, la Ley de tenencias escocesa en 2004 (Tenements Act) y la Ley de edificios por pisos (Multi-Unit Developments Act) en 2011, todas ellas, por tanto, ya en este siglo. Los únicos países escandinavos que cuentan con leyes en la materia son Dinamarca (1966), Noruega (1983) y Suecia (2009). Durante el régimen soviético, las unidades residenciales en los países bálticos eran bien pisos pertenecientes al Estado, bien pisos que eran propiedad de cooperativas de viviendas. La legislación en materia de propiedad horizontal se aprueba solo tras la caída del régimen socialista; así sucede, por ejemplo, en Estonia en 1994. La mayor parte de aquellas leyes «de primera generación» europeas han sido modificadas, completadas o sustituidas²³² por leyes mucho más detalladas de segunda²³³ o tercera generación²³⁴.

2. La finalidad de la propiedad horizontal

Las razones que explican la regulación de la propiedad horizontal en un ordenamiento jurídico son prácticamente las mismas en todo el mundo. En esencia, aborda desde un punto de vista legislativo ciertas necesidades sociales, económicas y psicológicas de la sociedad. Las diferencias metalegales derivadas del ámbito social, económico y geográfico de cada ordenamiento se ponen de manifiesto en los aspectos que se enfatizan en cada uno de ellos.

El objetivo fundamental de la propiedad horizontal consiste en proporcionar alojamiento de manera rápida y sencilla a todo tipo de ciudadanos, con independencia de su nivel de renta, y a una distancia razonable de sus centros de trabajo. Son distintos los factores que han contribuido a la escasez de viviendas en las cercanías de los centros de las ciudades: así, pueden citarse el incremento de la población debido a causas naturales así como a la inmigración; el traslado de población a las ciudades; las demandas de los particulares, que reclaman más espacio para vivir; el incremento del costo de los materiales de construcción y del suelo en las cercanías de los centros de las ciudades, entre otros. En resumen, para aliviar la escasez de vivienda en los alrededores de los centros, la propiedad horizontal proporciona a los particulares una tercera posibilidad, que se sitúa entre las opciones tradicionales que consisten en comprar una casa o alquilar un apartamento, que es la de comprar un piso.

En estrecha conexión con lo que se acaba de decir, la propiedad horizontal favorece una construcción más eficiente y un empleo más sabio del recurso suelo. El suelo apto para la construcción situado en las cercanías del centro de zonas metropolitanas densamente pobladas es caro y escaso. La propiedad de casas por pisos ofrece la oportunidad de hacer un uso óptimo del suelo disponible y de dividir los elevados costes de la construcción. En los supuestos en los que se construyan edificios muy altos, la densidad de población sobre ese suelo puede ser muy superior y los costes de edificación muy inferiores a cuando el suelo se utiliza para construir viviendas unifamiliares. Mediante un correcto uso del suelo, se ofrece a los potenciales compradores la posibilidad de adquirir viviendas atractivas y relativamente baratas en zonas urbanas consideradas buenas; al mismo tiempo, se ofrece la posibilidad de comprar viviendas a grupos de población con sueldos relativamente bajos.

Otro objetivo importante de esta normativa consiste en satisfacer la necesidad psicológica de convertirse en propietario de una vivienda, que confiere un cierto estatus social y simboliza un logro personal. La propiedad horizontal permite a los particulares que buscan vivienda obtener una serie de ventajas relacionadas con la propiedad de una vivienda, de las que carecen los arrendatarios y los residentes en cooperativas de viviendas. Confiere la opción de mejorar el estatus social vinculado a la propiedad de la vivienda a un sector más amplio de la población, vincula a un alto porcentaje de la población a un punto de residencia fija y por esta vía logra dar una cierta estabilidad sociológica, industrial e incluso política. Este aspecto jugó un papel especialmente relevante en la Europa occidental de la posguerra, periodo en el que miles de familias sin hogar tuvieron que ser reubicadas.

Además, la propiedad horizontal proporciona una buena protección frente a la inflación a los particulares necesitados de viviendas. En lugar de pagar un alquiler mensual sin obtener resultados en términos de propiedad, el dueño de un piso paga mensualmente la cuota del préstamo solicitado para adquirir la vivienda, que podrá vender más adelante si lo desea. Es esperable que la propiedad de casas por pisos sea un bien tan valioso como la propiedad convencional (de viviendas unifamiliares) en los periodos de inflación y de subida del precio del suelo.

Se dice también que la propiedad de casas por pisos logra un propósito sociológico, el de tener una vida social más intensa, así como más diversiones y seguridad. En contraste con el aislamiento que en ocasiones se experimenta en los casos de viviendas unifamiliares como consecuencia de su naturaleza exclusiva e individualista, la vida en un edificio en régimen de propiedad horizontal podría resultar más gratificante en lo personal y en lo social, sin que la privacidad se viera excesivamente afectada. Pero es que además debe tenerse en cuenta que los propietarios de este tipo de viviendas pueden compartir instalaciones comunes como, por ejemplo, una piscina, una cancha de tenis, una lavandería y una guardería, elementos que muy pocos de ellos podrían permitirse de forma individual. Tampoco puede perderse de vista que, por lo general, vivir en un piso en un edificio es más seguro y existen menos posibilidades de robos y allanamientos de morada que en los casos de viviendas unifamiliares. Por todos estos motivos, la propiedad horizontal parece ofrecer la solución casi perfecta para las mujeres trabajadoras, personas solteras, parejas mayores o sin hijos, que no quieren cargar con los gastos y las preocupaciones de una casa con jardín y que al mismo tiempo desean sentirse seguros y participar en las instalaciones comunes que ofrece un edificio en régimen de propiedad horizontal. Las viviendas de este tipo encajan perfectamente con los estilos de vida de la población del mundo occidental, caracterizada por familias más pequeñas, que se mueven más, y con un número cada vez mayor de «nidos vacíos». Al propietario le basta con cerrar la puerta y dejar libre el piso un día, una semana o incluso un año, y enseguida podrá recurrir al mercado de alquiler para arrendar su vivienda.

La institución examinada también favorece el desarrollo de actividades comerciales, industriales y profesionales por parte de pequeños empresarios y trabajadores autónomos. Les proporciona la oportunidad de comprar en lugar de alquilar un local en un edificio de pisos, para usarlo como tienda, alojamiento, tintorería, consulta de dentista, pequeña empresa u oficina, entre otras posibilidades. Además, un edificio de pisos ofrece enormes posibilidades para el desarrollo de complejos turísticos en la costa, la montaña o en las cercanías de otros parajes naturales idílicos.

Otro objetivo importante del régimen de propiedad horizontal consiste en permitir recuperar parte del lustre perdido de los centros de las ciudades a través de la rehabilitación y regeneración de sectores de la ciudad que han quedado anticuados. En la Alemania de la posguerra, donde enormes zonas de las ciudades habían quedado destruidas, el empleo de la propiedad horizontal contribuyó de forma decisiva a la rehabilitación urbana²³⁵. Incluso en la actualidad, cuando se plantea la necesidad de expropiar viviendas para ejecutar una moderna autopista o un sistema de transporte subterráneo tipo Metro que atraviese el centro de la ciudad, la propiedad horizontal es la mejor vía para compensar a los propietarios expropiados.

Se debe apuntar, por último, que la propiedad de casas por pisos puede jugar un papel fundamental en los proyectos de viviendas públicas, así como a la hora de proporcionar alojamiento a los empleados de las empresas comerciales²³⁶.

3. Tipos de propiedad horizontal

Si bien la institución fue concebida inicialmente con fines residenciales, no existe ningún impedimento a su aplicación con diferentes objetivos. Así, además de cumplir con el propósito habitacional, se puede emplear la propiedad horizontal para organizar edificios de usos mixtos, moteles, hoteles, edificios de oficinas e industriales, centros comerciales, aparcamientos, cementerios y centros turísticos²³⁷. Un edificio en régimen de propiedad horizontal destinado a industria ligera podría albergar, por ejemplo, a una empresa de instaladores electricistas, de fontaneros, de distribución de papel, a un decorador de interiores y a un especialista en equipamientos para el hogar. Las unidades destinadas a uso profesional podrían ser empleadas por médicos, dentistas, abogados, arquitectos e ingenieros, e incluso por organizaciones religiosas así como por O.N.G.s.

La mayoría de los países han relajado la exigencia relativa a la necesidad de que los elementos privativos tengan paredes permanentes, suelo y techo, permitiendo que áreas tales como zonas de aparcamiento claramente delimitadas o espacios destinados a almacenamiento rodeados por alambres, queden sujetas al régimen de propiedad horizontal, siempre y cuando tales espacios figuren en los títulos constitutivos. Cataluña²³⁸, Alemania, Polonia y Eslovenia²³⁹ permiten que se estructuren las plazas de garaje de un aparcamiento de acuerdo con las normas en materia de propiedad horizontal; Cataluña permite incluso la aplicación de este régimen a los puestos de venta en los mercados. En Cataluña se pueden crear regímenes de propiedad horizontal para organizar garajes y trasteros, para proporcionar espacios adicionales en el supuesto de que un complejo residencial cercano no tenga suficiente espacio para trasteros o plazas de aparcamiento para todos sus residentes. En Portugal, los notarios otorgan escrituras públicas de zonas de aparcamiento estructuradas como elementos privativos en régimen de propiedad horizontal, efectuando una descripción separada de cada una de ellas en el título constitutivo.

En los Países Bajos se introdujo expresamente la posibilidad de estructurar terreno no construido, espacios para caravanas, así como dockominiums consistentes en puntos de atraques para barcos y yates como unidades en régimen de propiedad horizontal a través de la modificación de la definición de «derecho al apartamento» (apartment right) del art. 5:106, párrafo 4 CC, para incluir el derecho de uso exclusivo de ciertas zonas del suelo marcadas claramente y destinadas al uso como elemento privativo. En Cataluña, el régimen de propiedad horizontal sobre solares o zonas destinadas a caravanas está regulado por los arts. 553-53 a 553-59, que exigen espacios claramente delimitados, rodeados de suficientes zonas comunes para permitir el acceso a las unidades privativas. El art. 553-2.3 CC catalán permite los dockominiums (puertos deportivos organizados en régimen de propiedad horizontal), concibiendo los puntos de atraque como elementos privativos.

Los Registradores de la propiedad españoles han inscrito puntos de atraque de barcos y yates en un puerto deportivo como unidades de un régimen en propiedad horizontal. No obstante, en varios supuestos resueltos por Audiencias Provinciales²⁴⁰ se ha decidido que la LPH no es aplicable en las costas porque son de dominio público. Por lo tanto, por regla general el derecho a utilizar ciertos espacios como atraque para barcos encuentra su fundamento en la correspondiente concesión administrativa. Una dificultad añadida consiste en la necesidad de cumplir con la exigencia de combinar la propiedad privada de un espacio delimitado con la copropiedad de los elementos comunes.

En Cataluña se puede constituir un régimen de propiedad horizontal en cementerios con relación a las sepulturas²⁴¹, siempre y cuando dichas sepulturas estén suficientemente delimitadas y rodeadas del suficiente espacio común para tener acceso a las mismas. La idea que late tras esta forma de estructurar los cementerios es la de que de esta manera los propietarios podrán mantener en mejores condiciones tanto el cementerio como las sepulturas. Es más, no se ve ninguna razón que impida que el régimen de comunidad (commonhold) se aplique a un cementerio, ya que el único requisito que se establece es que la unidad aparezca descrita en una comunidad en commonhold (Commonhold Community Scheme) como al menos una parcela de dos²⁴². No es necesario que la parcela esté construida, ni en todo ni en parte²⁴³.

En Cataluña se admite la posibilidad de incluir el derecho de vuelo en el régimen de propiedad horizontal (airspace condominium) en dos supuestos. Por una parte, el promotor está autorizado para constituir el régimen de propiedad horizontal cuando el edificio está meramente proyectado y cuando el edificio está en fase de construcción²⁴⁴. Por otra, el promotor (o cualquier tercero) puede reservarse el derecho de sobre o subedificación en el título constitutivo de la propiedad horizontal²⁴⁵. Dado que en Escocia el vuelo no se considera un objeto de derecho independiente, en derecho escocés sería imposible reconocer un derecho de propiedad sobre un vuelo no delimitado²⁴⁶.

4. Constitución

El régimen de propiedad horizontal surge cuando un edificio o un grupo de edificios se divide en elementos privativos y elementos comunes. Esta división permite al particular comprar un piso o local de negocio (una «unidad»).

Todas las leyes europeas permiten la constitución de edificios en régimen de propiedad horizontal sobre suelo del promotor (freehold title)²⁴⁷, o sobre suelo perteneciente a más de un propietario²⁴⁸. Algunas normas permiten, también, que se promueva la construcción de un edificio en régimen de propiedad horizontal sobre la base de un derecho de superficie²⁴⁹ o en casos de enfiteusis²⁵⁰, con el consentimiento del dueño del suelo. En Dinamarca y Noruega cabe la posibilidad de establecer el régimen de propiedad horizontal sobre un suelo poseído en virtud de una propiedad directa o en arrendamiento²⁵¹.

Algunas leyes exigen de forma expresa que el edificio en régimen de propiedad horizontal sea de naturaleza permanente. Esto hace que sea imposible constituir dicho régimen sobre un conjunto de viviendas de madera²⁵². Otras leyes establecen que únicamente los edificios altos deben estar construidos con materiales permanentes y no prefabricados, mientras que algunas normas no extienden este requisito a los conjuntos consistentes en un cierto número de edificios independientes. En tales casos sí que sería posible constituir el régimen de propiedad horizontal sobre un conjunto de viviendas de madera²⁵³.

La comparación entre leyes nacionales revela algunas tendencias comunes. En Alemania, el edificio tiene que ser parte esencial y no temporal del suelo²⁵⁴. En Eslovenia, los edificios tienen que estar fijados al suelo, construidos con bloques y otros materiales de ese tipo²⁵⁵. En Estonia, el edificio tiene que ser parte integral del suelo y las unidades se describen como partes físicas del edificio en régimen de propiedad horizontal²⁵⁶. La legislación sobre la propiedad horizontal inglesa exige que el edificio esté anclado en tierra, de manera que los derechos sobre el vuelo (flying freeholds²⁵⁷) no serían admisibles²⁵⁸. Por último, es interesante hacer notar que la legislación italiana impone que los materiales y las técnicas de construcción empleados en las regiones con elevado riesgo de terremotos sean antisísmicos.

La mayor parte de las leyes europeas exigen, además, que el edificio o grupo de edificios se encuentren divididos, como mínimo, en dos unidades separadas (tres, en el caso sueco). En los supuestos de un conjunto de edificios (denominado, en Francia, groupe d’immeubles bâtis), cada edificio individual puede organizarse como unidad independiente²⁵⁹. Ningún ordenamiento europeo impone un número máximo de unidades.

Las normas de casi todos los países europeos permiten que el régimen de propiedad horizontal pueda constituirse bien por el promotor a través de una declaración unilateral, bien por acuerdo de los diversos copropietarios del edificio²⁶⁰. Este segundo supuesto es menos frecuente en la actualidad, dada la naturaleza del sector de la promoción inmobiliaria.

En Francia, Italia y Polonia, el régimen de propiedad horizontal se constituye automáticamente cuando las viviendas de un edificio pertenecen a más de una persona. No existe ningún requisito formal en orden a su constitución. Sin embargo, para que produzca efectos frente a terceros es preciso que se inscriba en el Registro de la propiedad la escritura notarial que formalice la división del edificio en apartamentos. En Italia, por ejemplo, en la práctica siempre se inscriben tanto el plano del edificio como el estatuto del condominio (regolamento di condominio), predispuesto por el promotor²⁶¹.

En contraste con la posición apenas descrita, la mayor parte de los países europeos exigen el otorgamiento de un documento formal y su inscripción registral para la constitución del régimen de propiedad horizontal²⁶². En Grecia, por ejemplo, el régimen se crea a través de la inscripción registral de la declaración unilateral de división otorgada por el promotor²⁶³. En la mayoría de los ordenamientos europeos, el documento objeto de inscripción registral debe tener un contenido específico, destinado a describir de manera precisa cómo se divide el edificio en pisos o locales individuales²⁶⁴.

Casi todos los países europeos reconocen que es precisa una revisión de su sistema registral para facilitar la inscripción de los títulos de la propiedad horizontal. Las leyes francesa y alemana, entre otras, exigen que se abra un folio separado para cada vivienda²⁶⁵ (en Alemania, en un libro especial llamado Wohnungsgrundbuch o libro de viviendas). Las leyes española, catalana y portuguesa exigen la inscripción del edificio en un folio principal o matriz, y la de cada uno de los pisos o locales en otro folio distinto²⁶⁶. En Estonia, cuando se inscribe el régimen de propiedad horizontal, se debe cerrar el folio relativo al título sobre el suelo en el que se ha construido el edificio en propiedad horizontal, que queda reemplazado por un folio nuevo para todos los pisos y locales²⁶⁷.

En Dinamarca se exige que un topógrafo dibuje los planos detallados del edificio y que la propiedad horizontal se inscriba en el Registro de la Propiedad. En Noruega, la división horizontal también se inscribe en el Catastro, que es parecido al Registro de la propiedad noruego, aunque no es un registro de derechos; únicamente contiene información relativa a la propiedad inmueble.

Unas pocas leyes exigen que el edificio esté prácticamente terminado antes de que pueda inscribirse en el registro el título constitutivo de la propiedad horizontal y comience la inscripción de los pisos y locales independientes²⁶⁸. La mayoría de las leyes permite que la propiedad horizontal se constituya desde que exista un proyecto detallado de la edificación, aprobado por las autoridades competentes²⁶⁹. En Noruega se exige, para el establecimiento de la propiedad horizontal, la previa obtención de licencia de construcción²⁷⁰, que solo se concede cuando ya existen planos del edificio.

5. Régimen aplicable a los aparcamientos

Las reglas más sofisticadas en lo que se refiere a la estructuración de los aparcamientos en régimen de propiedad horizontal se encuentran en las leyes catalana, española y portuguesa. Estas normas permiten la organización de los aparcamientos de la siguiente forma:

1. a) Como parte aneja de un elemento privativo, lo que implica que tendría la misma numeración que la unidad a la que está vinculada.
2. b) Como unidad independiente, lo que supone que se le atribuiría un número diferente a cada plaza de aparcamiento.
3. c) Como áreas de uso exclusivo, asignándose números independientes a cada una (pej. P1, P2, etc.) en el plano del edificio.
4. d) Como elemento común, sin asignación de espacios, en el que cada copropietario aparcará según llegue, eligiendo por orden de llegada²⁷¹.

Cuando estuviera organizado de acuerdo con las modalidades (a) (b) o (c), la plaza de aparcamiento tiene que estar claramente delimitada en el plano del condominio, y atribuye al propietario o al usuario el derecho de propiedad o un derecho real limitado de uso exclusivo²⁷².

Debe añadirse que, en España, el promotor puede reservarse en el título constitutivo el derecho de construir un aparcamiento con plazas de garaje perfectamente delimitadas en el subsuelo del edificio a través del derecho de subedificación. En virtud de esta reserva, el promotor podrá ejercitar este derecho y construir plazas de garaje cuando la demanda así lo requiriese. Nótese, además, que las plazas de garaje concebidas como elementos privativos e independientes pueden venderse a terceros ajenos a la comunidad.

Si se tiene en cuenta que en el régimen de propiedad horizontal el suelo forma parte, por lo general, de los elementos comunes, los espacios destinados a aparcamiento en suelo no construido quizás no puedan ser considerados elementos independientes sino elementos comunes, debiendo utilizarse de acuerdo con el principio de que el primero que llega elige²⁷³. En cualquier caso, en derecho holandés se permite que los espacios no construidos dedicados a aparcamiento que estén claramente delimitados puedan estructurarse como elementos privativos no residenciales. Por tanto, el suelo que forme parte de la propiedad horizontal, o incluso una parcela de terreno en su totalidad, podría ser dividida en unidades destinadas a ser empleadas como plazas de aparcamiento²⁷⁴.

En Alemania, el promotor puede organizar los aparcamientos situados en el sótano de un edificio como unidades independientes (Sondereigentum) de acuerdo con el § 3, par 2 de la Ley de 1951, si las plazas de garaje están divididas por muros o con líneas pintadas en el suelo de forma permanente²⁷⁵. De acuerdo con la doctrina sentada por la doctrina y la jurisprudencia, el promotor también podrá establecer derechos de uso exclusivo (Sondernutzungsrechte) sobre las plazas de garaje, y asignárselas a pisos o locales concretos del edificio, o reservarse, en el título constitutivo, el derecho de atribuir estos derechos de uso exclusivo sobre plazas de aparcamiento a unidades todavía no definidas, con el fin de satisfacer las necesidades específicas de los compradores de pisos durante el proceso de venta²⁷⁶. Estos derechos de uso exclusivo son de naturaleza contractual. En Estonia, y siguiendo la legislación alemana, las plazas de garaje delimitadas por líneas pintadas en el suelo en una zona de aparcamiento en el sótano de un edificio pueden ser vinculadas a un piso o local del edificio²⁷⁷.

En Francia, los espacios destinados a aparcamiento en el interior del edificio se estructuran como unidades individuales, y normalmente se venden como anejos al piso o local. Si no se vendieran de esa forma, los dueños de los pisos o locales tendrán un derecho de adquisición preferente sobre una plaza de garaje cuando no sean titulares de ninguna. Dado que el suelo forma parte de los elementos comunes, los aparcamientos al aire libre no pueden organizarse como elementos privativos, pero pueden usarse por los propietarios de pisos y locales de acuerdo con la idea de que quien primero llega elige, o pueden ser atribuidos a esos mismos propietarios a través de un derecho de uso permanente (droit de jouissance perpetual).

En derecho inglés, la asignación de plazas de garaje en una comunidad puede revestir las siguientes formas: el promotor puede describir las unidades (plazas de garaje) en la definición de los elementos del régimen de comunidad, con referencia al plano que se ha inscrito en el Registro. Una plaza de aparcamiento también puede ser definida como unidad en virtud de la sección 11(3)(d) de la Ley, que no exige que las unidades sean contiguas. Esto permitiría vender las plazas de aparcamiento de forma separada, pero también podría complicar la adjudicación de gastos comunitarios²⁷⁸. Es más, no existe ninguna disposición que impida al promotor asignar al titular de un piso o local el derecho de aparcar en un espacio designado en los estatutos de la comunidad (Commonhold Community Statement: en adelante, CCS) como zona de uso limitado²⁷⁹. Otra forma de adjudicar las plazas de aparcamiento consistiría en establecer, en la sección dedicada a reglas locales del CCS, que ciertos elementos comunes que figuran coloreados en el plano del edificio pueden ser usados para aparcar, mas sin asignar plazas de aparcamiento específicas a los titulares de las viviendas y los locales²⁸⁰.

En Dinamarca, el promotor puede crear plazas de aparcamiento en el sótano del edificio o en el suelo no construido sin ningún tipo de restricciones; y las puede estructurar como elementos privativos de los titulares o como elementos comunes que pueden usarse por los propietarios de acuerdo con la idea de que quien primero llega, primero elige. A veces, en función de la ubicación y de las características de la edificación, el número de plazas de aparcamiento para propietarios y visitantes se regula de forma expresa en la normativa urbanística.

Resulta de interés hacer notar que en Polonia la comunidad de propietarios puede acordar que las plazas de aparcamiento sobre suelo sin construir se divida entre los dueños de pisos y locales para su uso exclusivo a través de un acuerdo quoad usum entre los copropietarios del suelo.

6. Algunos conceptos básicos

6.1. Elementos comunes y elementos privativos

La distinción entre elementos comunes y privativos es importante por diversos motivos. Así, por ejemplo, la comunidad de propietarios es la responsable del mantenimiento y la reparación de los elementos comunes, mientras que cada propietario está obligado a mantener en buen estado su propio piso o local. Además, los derechos de los propietarios sobre los elementos comunes son más limitados que los que les corresponden sobre sus viviendas o locales.

Un importante número de ordenamientos europeos define los elementos comunes diciendo que aquellas partes del edificio que no sean el suelo o parte de un elemento privativo son elementos comunes²⁸¹. Las leyes alemana y española definen a los elementos comunes por exclusión, para enumerar a continuación qué elementos tienen necesariamente la condición de comunes²⁸². El resto de ordenamientos define a los elementos comunes de forma incluyente, estableciendo una lista exhaustiva de las partes del suelo y del edificio que son consideradas elementos comunes. El CC italiano es el que contiene la lista más completa de los mismos²⁸³.

A no ser que el título constitutivo disponga otra cosa, todos los elementos que se destinen al uso o servicios comunes son parte de los elementos comunes, incluyendo, inter alia, el suelo sobre el que se ubica el edificio, los cimientos, los muros de carga, las cubiertas, paredes y solariums; las escaleras, entradas y salidas; los corredores, porches, patios; la portería y la vivienda del portero; las lavanderías y los cuartos para las secadoras des ropa o para ubicar la caldera central; los ascensores, pozos, cisternas, acueductos, canalizaciones para desagües, así como los conductos para suministro de agua, electricidad y calefacción, hasta el punto en el que entran en los pisos o locales²⁸⁴.

La ley francesa es la única que prevé que los elementos comunes no abarquen solamente las partes físicas del edificio, sino que entre ellos incluyen también algunos derechos accesorios (droits accessoires), salvo que en el título constitutivo disponga otra cosa. Estos derechos incluyen la facultad de construir nuevas plantas o de construir o excavar un sótano bajo un edificio; el derecho de levantar estructuras sobre el suelo, patios, parques y jardines que forman parte de los elementos comunes; y la propiedad conjunta de las paredes comunes o medianeras (mitoyenneté), que forman parte de los elementos comunes²⁸⁵.

Diversos ordenamientos admiten la posibilidad de que se establezcan zonas de uso privativo sobre elementos comunes bien delimitados a favor de uno o más propietarios, tales como plazas de aparcamiento, depósitos o trasteros, zonas de jardín, habitaciones para los sirvientes o, incluso, determinados espacios en los muros externos para fijar anuncios o placas. En la legislación de los Estados Unidos estos elementos se conocen como «elementos comunes limitados» (limited common property)²⁸⁶, y se emplean para atribuir más derechos de uso a uno o más propietarios en relación con ciertas partes de los elementos comunes, lo que en muchas ocasiones se hace para desplazar la responsabilidad por mantenimiento y reparaciones de dichos elementos a los usuarios de los mismos²⁸⁷. Algunos ordenamientos consideran que el derecho al uso exclusivo de algunos elementos comunes encaja en la categoría de los derechos reales limitados²⁸⁸, mientras que para otros se trata, en cambio, de derechos personales, basados en derechos contractuales acordados a favor de los propietarios afectados²⁸⁹.

En derecho noruego se pueden establecer zonas de uso exclusivo de carácter temporal a favor de un propietario en los estatutos de la comunidad. De esta forma, el propietario de un local destinado a restaurante podría ser autorizado a colocar mesas en la zona exterior del edificio durante la temporada de verano²⁹⁰. También en Suecia se admite la atribución del uso exclusivo sobre parte de los elementos comunes si el suelo en cuestión está conectado con la vivienda o local y mejora de algún modo su uso –piénsese, por ejemplo, en el caso de una terraza²⁹¹–. En derecho polaco puede alcanzarse el mismo resultado a través de una simple resolución destinada a establecer el derecho de uso exclusivo de parte de los elementos comunes²⁹².

6.2. La cuota de participación

La mayoría de las leyes europeas parten de la idea de que el régimen de propiedad horizontal está compuesto de una triple relación jurídica, que vincula la propiedad individual sobre los elementos privativos con la cotitularidad de los elementos comunes y con la condición de miembro de la junta de propietarios. La propiedad compuesta que adquiere el dueño de la propiedad implica compartir derechos y obligaciones con otros propietarios, mientras que la condición de miembro de la junta de propietario faculta al titular para participar en el proceso de toma de decisiones colectivas. La distribución de responsabilidades y derechos compartidos, incluidos los derechos de voto en las juntas, se lleva a cabo sobre la base de una fórmula denominada, inter alia, cuota de participación, módulo o coeficiente de participación. Las leyes española, catalana y portuguesa exigen que las cuotas de la propiedad horizontal se expresen en centésimas o milésimas (por miles)²⁹³, mientas que las leyes danesa y alemana prefieren que la cuota se exprese en fracciones²⁹⁴. El éxito o el fracaso de una comunidad podría depender de la fórmula utilizada para fijar la cuota de participación. Su determinación puede convertirse en la principal fuente de conflictos entre los condóminos²⁹⁵.

Mientras que algunos ordenamientos prefieren fijar cuotas idénticas para todos los propietarios²⁹⁶, la mayor parte de las fórmulas que se utilizan se basan en el valor relativo²⁹⁷ o el tamaño relativo²⁹⁸ de un piso o local en proporción al valor o al tamaño total de todos los apartamentos o locales de la comunidad. En algunos ordenamientos se permite una cierta discrecionalidad a los promotores a la hora de emplear una fórmula única para fijar las cuotas de participación²⁹⁹. Algunos ordenamientos europeos han tenido enormes dificultades al tratar de elaborar tablas y listas mediante las cuales poder calcular el valor relativo de cada vivienda o local y, a continuación, determinar su cuota de participación³⁰⁰.

En algunos ordenamientos, la fijación de la cuota por el promotor queda sujeta a la aprobación bien de un funcionario del registro de títulos, bien de un censor jurado (Dinamarca) o de un tasador de propiedades inmuebles³⁰¹.

Una vez que la cuota queda fijada, se convierte en el módulo que sirve, en la mayoría de las leyes europeas, para decidir:

1. a) el valor de la copropiedad de cada propietario sobre los elementos comunes.
2. b) el importe de las contribuciones del copropietario a los gastos de la comunidad y a las deudas de la junta de propietarios; y
3. c) el valor del voto de cada propietario en las juntas generales³⁰².

En cualquier caso, la mayoría de las leyes contienen normas especiales en la materia³⁰³, mientras que algunas de ellas hacen referencia a otros aspectos, conectados o no con los que se acaban de mencionar, que también se deciden de acuerdo con la cuota fijada. Dado que la cuota forma parte de los componentes económicos y sociales de cada vivienda o local, la mayor parte de las leyes disponen que solo pueden alterarse por resolución unánime³⁰⁴ de los copropietarios o por decisión judicial³⁰⁵. En cambio, algunas leyes permiten la modificación de las cuotas cuando se dieran las circunstancias apropiadas.

En algunos ordenamientos no se utiliza la cuota, en atención a que la propiedad de la comunidad corresponde a una sociedad, y a que la propiedad de una vivienda o local no otorga a sus titulares la copropiedad sobre los elementos comunes de la comunidad. En consecuencia, estos sistemas regulan de otra manera el derecho al voto y la responsabilidad compartida por los gastos³⁰⁶.

6.3. Estatutos y reglas de la propiedad horizontal

La mayoría de los países reconocen que las previsiones contenidas en sus leyes especiales en la materia son insuficientes para regular hasta el último detalle la administración y la vida comunitaria en un edificio en régimen de propiedad horizontal. En consecuencia, se reconoce la posibilidad de incluir reglas específicas, adaptadas a las características y necesidades de cada comunidad, con el fin de lograr la armonía entre los propietarios y asegurar una gestión eficiente de aquella³⁰⁷. En la mayoría de los casos estas reglas se denominan estatutos (by-laws), aunque en Alemania se conocen como reglas comunitarias. Por lo general, se ocupan de la gestión y administración de la comunidad y, en muchos casos, contienen también normas relativas al derecho de cada propietario a disfrutar de su vivienda o local y de los elementos comunes. La alternativa a los estatutos en Escocia son las cargas reales (real burdens) establecidas por los transmitentes, empleando para ello modelos no oficiales de escrituras de condiciones (deeds of conditions)³⁰⁸.

Los estatutos no solo afectan a los propietarios de viviendas y locales; también actúan como mecanismos de protección de los intereses de las instituciones financieras. Un empresario puede encontrarse con que los estatutos le imponen severas limitaciones en orden al desarrollo de su actividad empresarial en la planta baja de una comunidad donde se admiten los usos mixtos (viviendas y locales de negocio). El propietario de una vivienda puede descubrir que necesita el permiso de la junta directiva para tener un animal de compañía en su piso, o que está vinculado –de acuerdo con lo previsto en los estatutos– a contribuir al coste de ejecución de una piscina en los elementos comunes. Al acreedor hipotecario podría interesarle encontrar una previsión estatutaria que le confiere una representación automática para asistir y votar en una junta de propietarios cuando la comunidad se encuentra en dificultades financieras.

La mayoría de las leyes conceden al promotor y a los propietarios un grado de autonomía razonable a la hora de definir el contenido de los estatutos. En cualquier caso, por lo general se enumeran los tipos de estatutos que pueden aprobarse y se imponen ciertas restricciones en materia de reglas que puedan entrar en conflicto, inter alia, con el interés público³⁰⁹. En numerosos ordenamientos la existencia de estatutos es obligatoria³¹⁰, mientras que en otros es optativa³¹¹; en la práctica, en todos los ordenamientos existen estatutos³¹². Un gran número de leyes en la materia exigen que los estatutos se otorguen ante notario y se inscriban en el Registro para que sean oponibles a terceros³¹³, y por lo general se prevé que los estatutos solo se pueden modificar por acuerdo unánime de los propietarios. Debe apuntarse, para concluir, que unos pocos ordenamientos distinguen entre los estatutos y el reglamento de régimen interior, y establecen unos requisitos para la aprobación y modificación del reglamento que son mucho más flexibles que los previstos para los estatutos.

7. Responsabilidad por mantenimiento

La primera cuestión a abordar con el fin de resolver las distintas cuestiones que pueden plantearse a propósito del mantenimiento del edificio en régimen de propiedad horizontal se refiere a la responsabilidad de los sujetos implicados en la construcción de dicho edificio, incluyendo al promotor y al constructor, entre otros. En el supuesto de que la responsabilidad por la construcción hubiera prescrito, la regla general es la de que la comunidad de propietarios o la junta directiva son responsables por las reparaciones de los elementos comunes, mientras que los propietarios individuales responderán únicamente por las reparaciones que deban efectuarse en el interior de los pisos o locales.

En el caso de que hubiera goteras que provengan de la azotea del edificio, causando humedades en el apartamento que está inmediatamente debajo, la mayoría de los ordenamientos hacen recaer un cierto grado de responsabilidad en los promotores y/o constructores por los defectos estructurales que aparezcan en el período que va de los cinco a los diez años siguientes a la finalización de la construcción del edificio. Si por algún motivo no se pudiera hacer efectiva la responsabilidad del promotor o constructor, la mayor parte de los ordenamientos consideran responsable ya sea a la junta directiva de la comunidad, ya sea al propietario individual, en función de si la gotera tiene su origen en un elemento común o en uno privativo. La solución a este problema se torna particularmente difícil cuando el límite entre los elementos comunes y los privativos se sitúa en la línea medianera del techo-azotea. En Italia, si el agua gotea a través de un panel solar destinado a uso comunitario, los titulares más favorecidos por el panel tienen que contribuir con un tercio del importe total del gasto, mientras que los dos tercios restantes serán abonados por los demás propietarios en función de sus cuotas, siempre y cuando el panel solar forme parte de los elementos comunes.

Si las conducciones para el suministro del agua que se utilizan solo por los propietarios de las viviendas ubicadas en la última planta se estropea, por regla general el suministrador del material, el promotor o el constructor se considerarán responsables por suministrar o instalar un equipamiento defectuoso solo si el defecto aparece en los dos años siguientes a la instalación de las conducciones. Si no fuera así, la cuestión a resolver sería la de si toda la comunidad de propietarios es responsable por la reparación de las conducciones de agua o bien si responden solo los propietarios que se benefician de dicha instalación.

Por regla general, los promotores se consideran responsables por los defectos estructurales que aparecen en los cinco años siguientes a la finalización del edificio; es el caso, por ejemplo, de una tubería que gotee, situada en la pared externa de un apartamento. Por lo que se refiere a la responsabilidad por reparaciones una vez transcurridos cinco años, algunos ordenamientos consideran que todas las conducciones de agua son elementos comunes e imponen la responsabilidad a la comunidad de propietarios (o a la junta directiva). En cualquier caso, en aquellos ordenamientos que consideran que la línea medianera de la pared externa fija el límite entre el piso o local (elemento privativo) y los elementos comunes, el aspecto determinante es el de la ubicación exacta de la tubería que pierde agua. Si está localizada en la parte interna (hacia el interior del piso o local) de la línea medianera, el propietario del elemento privativo será el responsable de la reparación, mientras que la comunidad de propietarios quedaría obligada a reparar si la conducción está colocada en la parte externa (en los elementos comunes) de la línea medianera. En otros ordenamientos, el criterio decisivo radica en si la pérdida se originó en la conducción principal que lleva el agua a todos los pisos y locales del edificio o bien si tuvo lugar en la parte de la tubería que entra hacia un piso o local. Cuando nos encontremos en este segundo supuesto, el propietario del elemento privativo será responsable de las reparaciones, mientras que si se trata del primer caso, la responsabilidad recaerá sobre la comunidad de propietarios.

En el supuesto de que se rompa una ventana, la solución dependerá, también en esta ocasión, de la consideración que se dé (como elementos comunes o elementos privativos) a las ventanas exteriores de un piso o local. Algunos ordenamientos consideran que tales ventanas son elementos comunes, mientras que otros las conciben como parte de los pisos o locales; lo expuesto significa que la responsabilidad por reparaciones se resuelve de manera distinta en los diversos ordenamientos europeos, algunos de los cuales se sitúan, por cierto, a mitad de camino, al considerar que las ventanas son parte de la pared exterior, y que la mediana pasa por la mitad de la ventana. En consecuencia, la responsabilidad por la reparación de la ventana se divide a partes iguales entre la comunidad de propietarios y el titular individual afectado.

En los supuestos examinados hasta ahora resulta que si la responsabilidad recae sobre la comunidad de propietarios pero las reparaciones se efectúan por el particular afectado, este ultimo podría repetir contra la comunidad el reembolso de los gastos de reparación. La responsabilidad por los daños causados por la falta de reparación de alguno de los defectos mencionados más arriba recaería sobre el sujeto responsable de las mismas, pero únicamente en el caso de que supiera o hubiera debido saber que era necesario efectuar la reparación y hubiera omitido de forma negligente su obligación de realizarlas.

Las vías para abordar las reclamaciones por vicios de la construcción contra los promotores es uno de los aspectos más complicados del régimen de la propiedad horizontal en Europa, básicamente porque la legislación no regula esta materia de forma adecuada. Las reclamaciones se basan en los contratos de compraventa y, por tanto, en los derechos de los propietarios individuales. Existe una gran controversia sobre el alcance de las posibilidades de actuación de la comunidad de propietarios en este punto. Situados en una perspectiva temporal, las cuestiones relevantes comienzan con la pregunta relativa a quién es el responsable de aceptar que el edificio está finalizado, ya que este es el acto que hace que empiece a correr el plazo de aparición de los defectos. Algunas leyes consideran que la junta de propietarios tiene la facultad de gestionar la aceptación en nombre de todos los propietarios, además de la facultad de ejercitar todo tipo de reclamaciones –como si se tratara de una materia comunitaria–, si fuera autorizada por acuerdo adoptado por la mayoría de los propietarios.

La aparición de distintos supuestos de defectos estructurales en promociones inmobiliarias de grandes dimensiones, situación que se ha dado, en particular, en complejos residenciales ubicados en España, ha dado lugar a la introducción de medidas de protección de los consumidores, consistentes en el establecimiento de un estricto número de requisitos para la construcción de edificios. Desafortunadamente, los tribunales locales todavía no han tenido suficientes ocasiones para decidir supuestos en los que se discuta la aplicación de las nuevas exigencias técnicas y de los estándares de calidad. Para dotar de mayor protección a los compradores frente a estos vicios, algunos ordenamientos –como por ejemplo, el francés– obligan a los promotores a contratar un seguro para cubrir los daños causados por vicios estructurales y otro tipo de defectos, mientras que en Inglaterra es posible, en ciertos supuestos, recurrir a la autoridad reguladora del sector de la construcción. Otros ordenamientos, en cambio, han creado un fondo especial al que deben contribuir todos los constructores, con el fin de cubrir las reclamaciones de las comunidades de propietarios y de los propietarios individuales derivadas de una defectuosa construcción.

A la hora de distribuir la responsabilidad entre la comunidad de propietarios y los titulares individuales, hay una tendencia a poner el acento en el interés comunitario y a cargar a la comunidad de los propietarios con la obligación de reparar los elementos estructurales y aquellos que podrían considerarse estratégicos de la comunidad. Además, las nociones de accesibilidad y control, y la tesis del servicio o beneficio, se emplean para desplazar la responsabilidad por mantenimiento y reparaciones hacia la parte o partes que resultan principales beneficiarias de esos trabajos. Con respecto a la reparación de las ventanas exteriores, se ha apuntado que a la hora de decidir quién debe responder por las reparaciones deben tenerse en cuenta las consecuencias que tendría la no reparación en el aspecto externo del edificio.

8. El ejercicio de la profesión médica en una comunidad de propietarios

Las leyes sobre propiedad horizontal no son unánimes a la hora de decidir si un propietario y su cónyuge pueden ejercer la profesión médica en la vivienda. Un gran número de leyes lo prohíbe sobre la base de que un propietario no puede usar una vivienda para usos distintos de la vivienda³¹⁴; se afirma, además, que dicha actividad excede el criterio del uso normal³¹⁵. Otros argumentos que se apuntan en varios ordenamientos jurídicos son los del número de posibles pacientes, que pueden causar molestias «emocionales» a los restantes ocupantes del edificio; el hecho de que infringe las ordenanzas municipales³¹⁶; o que el título constitutivo o los estatutos prohíben el ejercicio de una profesión³¹⁷. Algunas leyes permiten la práctica del ejercicio profesional si concurren ciertas circunstancias. Por ejemplo, si se limita a dos habitaciones en comunidades de «clase media» (Francia); si no supone una alteración de la estructura del edificio (Cataluña); si se limita a un pequeño número de pacientes (Polonia); o si el uso de las unidades ha pasado de ser residencial a ser de oficinas (Croacia). Algunos ordenamientos permiten el ejercicio profesional si la junta directiva ha prestado el consentimiento (en Irlanda y Suecia), mientras que en España es preciso un acuerdo unánime de la junta de propietarios. El régimen esloveno es algo más flexible, y autoriza el ejercicio profesional si lo aprueba el 75% de los propietarios y lo consienten los propietarios vecinos. En virtud del principio de justicia, la legislación irlandesa dispone que un propietario no puede oponerse por causa injustificada. En Cataluña existe una norma interesante, según la cual cuando en los elementos privativos se permite el ejercicio de una actividad profesional, cabe imponer al profesional en cuestión el pago de una cantidad superior al resto de condóminos en concepto de gastos comunes como consecuencia del uso más frecuente de los elementos comunes que hacen sus pacientes.

9. La tenencia de animales domésticos

La prohibición absoluta de tener animales domésticos contenida en los estatutos de una comunidad de propietarios se considera inválida en casi todos los ordenamientos, ya que afecta al disfrute ordinario o habitual o al goce completo de una vivienda; en Italia, además, porque el derecho a tener un animal doméstico se considera un derecho constitucional. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que la tenencia de ciertos animales en un piso puede estar prohibida por el hecho de que tal comportamiento supone una molestia o excede el uso normal o la finalidad socioeconómica de las viviendas. En algunos ordenamientos, la tenencia de ciertos animales domésticos se considera molesto, insalubre, peligroso o dañino para la vida comunitaria; puede infringir una cláusula del contrato de arrendamiento (Irlanda) o una carga real del título constitutivo (Escocia); puede contravenir las ordenanzas municipales (Estonia). En muchas ocasiones, los estatutos exigen el consentimiento escrito de la junta directiva –que no puede oponerse a prestarlo de manera irrazonable– para tener animales.

De acuerdo con lo que se ha dicho, la mayor parte de los ordenamientos permiten a una persona invidente tener un perro guía por razones de necesidad; en Inglaterra, porque una prohibición sería contraria a la Ley de Igualdad de 2010. También se consiente la tenencia de hamsters, a no ser que su número sea tan elevado que pueda considerarse una molestia debido a los ruidos y olores que causan (Irlanda). Por lo general, se admitiría la tenencia de uno o dos terriers escoceses de pedigrí, siempre y cuando no se empleen para criar y no generen molestias (por ejemplo, ladrando incesantemente). La tenencia de gallinas no se toleraría en ningún ordenamiento debido a que las gallinas no se consideran animales domésticos, pueden generar molestias (ruidos y olores) y pueden contravenir las ordenanzas municipales. En conclusión, puede decirse que la cuestión de si se admite o no la tenencia de animales domésticos depende de si es o no razonable.

10. ¿Qué hacemos con el propietario moroso?

Es decisivo para el correcto funcionamiento de la comunidad que la junta directiva recaude en tiempo las contribuciones de los propietarios. Se trata de una actividad esencial para acometer las obras de mantenimiento y las reparaciones necesarias para evitar que el edificio se deteriore. Si no se recaudan los fondos necesarios, la comunidad de propietarios no podrá funcionar de manera adecuada ni eficiente. La junta directiva está obligada a cobrar los gastos comunes de forma rigurosa, pues en caso contrario se verían afectados muy negativamente los intereses de los propietarios. Una queja permanente es la de que la normativa en materia de propiedad horizontal no contiene mecanismos lo suficientemente potentes que permitan cobrar los gastos pendientes de pago de manera eficiente y efectiva.

En la mayor parte de los ordenamientos, los remedios de los que dispone la directiva se limitan a los procesos judiciales ordinarios para el cobro de gastos pendientes. En Irlanda, la junta directiva está obligada a recurrir en primer lugar a la mediación, y tiene que informar al tribunal que lo ha hecho así antes de interponer una acción personal para el pago de las contribuciones.

Otros ordenamientos han diseñado un procedimiento más rápido. La legislación francesa, modificada en 2002, permite a la junta directiva recurrir al presidente del Tribunal Supremo con el fin de que ordene el pago si el propietario incumplidor no responde en el plazo de 30 días desde que se le requiera de pago por correo certificado. En Italia, el administrador profesional puede obtener un título inmediatamente ejecutivo por las cuotas impagadas, incluso ante la oposición del propietario incumplidor. En Portugal, los tribunales atribuyen la consideración de título ejecutivo, que faculta al administrador para solicitar el embargo de los bienes del propietario incumplidor para garantizar el pago de la deuda, al certificado del acuerdo de la junta de propietarios por el que se aprueban los gastos mensuales y su distribución entre los propietarios.

En orden a fomentar el pago regular de los gastos comunitarios, la mayor parte de las leyes en la materia facultan a la junta directiva a cargar una cantidad en concepto de intereses por los atrasos. Es más, los morosos se ven obligados a pagar los gastos de cobro, todas las costas legales (incluidos gastos de abogado y costes de los clientes) y, en algunos ordenamientos, los gastos y pérdidas debidas al retraso en el cobro de las cuotas.

Un cierto número de ordenamientos recurre a las multas para tratar de evitar que los propietarios incumplan su obligación de pago de los gastos comunitarios. La legislación portuguesa permite que la junta de propietarios imponga penas por retrasos en el pago de hasta un máximo del 25 por ciento de las contribuciones anuales que tienen que pagar los propietarios. Italia es el único país que faculta al administrador profesional para cortar los servicios de la vivienda del propietario incumplidor, siempre y cuando dicha posibilidad esté contemplada en los estatutos de la comunidad. Las legislaciones catalana y española prevén la suspensión del derecho de voto del propietario moroso en la junta general, al tiempo que le imponen la prohibición de impugnar las decisiones de la junta de propietarios.

Algunos ordenamientos contemplan medidas más duras, que van desde forzar al propietario moroso desde hace mucho tiempo a vender su vivienda, a privarlo del uso y la posesión de su piso. Así, la ley estonia dispone que la junta directiva, autorizada por un acuerdo adoptado por mayoría, puede reclamar a los propietarios que llevan nueve meses consecutivos sin pagar los gastos comunitarios que vendan sus viviendas; si no lo hicieran, la junta podrá solicitar al tribunal que proceda a acordar una venta forzosa del elemento privativo. En el caso de que se produzca un incumplimiento que pueda ser considerado fundamental, la ley noruega establece que los restantes propietarios pueden reclamar a los incumplidores que vendan su vivienda en el plazo de seis meses, una vez transcurrido el cual puede solicitarse la venta forzosa. La ley polaca permite al propietario de una vivienda o local reclamar la venta forzosa de la unidad privativa de un moroso habitual, venta que se practicará por un funcionario judicial, quien también privará al incumplidor de su derecho a una vivienda, garantizado por la autoridad local competente. En una línea similar, la ley eslovena permite a los propietarios que representen más del 50 por ciento del valor de las cuotas de la comunidad iniciar un proceso judicial contra el incumplidor, destinado a lograr la venta forzosa de su vivienda. La ley sueca contiene la solución más draconiana: después de un retraso de una semana, la junta de propietarios puede enviar al moroso una notificación para que se marche. Si no paga en el plazo de tres semanas, se le podrá privar de su cuota de participación y, por lo tanto, no podrá impedir la venta forzosa de su vivienda por el funcionario responsable de la ejecución.

Si el propietario moroso también se ha retrasado en el pago del préstamo hipotecario, la cuestión estriba en decidir cuál es el rango de la deuda hipotecaria y cuál el de la deuda con la comunidad. Por regla general en tales supuestos las reclamaciones de ambos acreedores podrán ser satisfechas únicamente a través del embargo y la venta en pública subasta de la vivienda o local del incumplidor. En dicha venta, el acreedor hipotecario (el banco), es de rango preferente a la comunidad de propietarios en virtud de su derecho real de garantía; esto significa que la comunidad solo cobrará una vez que el banco haya visto completamente satisfecho su crédito con los resultados de la venta. En el caso de que la cuantía obtenida con la venta fuera insuficiente para satisfacer completamente por el importe total que se adeuda a la comunidad, se mantendrá viva la acción personal de la comunidad contra el moroso, y podrá hacerse efectiva sobre sus salarios. Aunque en teoría el proceso de ejecución forzosa de la vivienda puede iniciarse tanto por la comunidad de propietarios como por el banco, en la práctica es más frecuente que lo haga el banco porque la hipoteca le confiere un título inmediatamente ejecutivo.

Debe hacerse notar, no obstante, que algunos ordenamientos dispensan una mayor protección a la pretensión de la junta de propietarios, mejorando el rango de su crédito a través de la inclusión de una preferencia legal a favor de la comunidad de propietarios, que se considera preferente al crédito del acreedor hipotecario. Es interesante constatar que el modelo de estatutos danés permite que la junta directiva inscriba en el Registro una hipoteca sobre cada vivienda o local por una suma de 5.500 euros, con el fin de cubrir retrasos en el pago, intereses de demora y gastos de cobro. Esta hipoteca también cubre las cuantías debidas a la comunidad por los propietarios por gastos de reparación y limpieza de viviendas y locales gravemente deteriorados. Este tipo de hipoteca solo será preferente si se inscribe en el Registro antes de la garantía del banco, lo que con frecuencia ocurre en la práctica. Las legislaciones austríaca, española y catalana garantizan el crédito de la comunidad a través de una carga tácita (afección real) de origen legal, impuesta sobre la vivienda o el local por los gastos de la anualidad en curso y del año inmediatamente anterior, periodo que en España se ha ampliado recientemente a los tres años anteriores³¹⁸. La carga alemana de primer rango se aplica a los gastos debidos por el año corriente y por los dos anteriores, y se limita a una suma total del cinco por ciento del valor fiscal del bien. Esta carga es preferente a la hipoteca inscrita con anterioridad en los supuestos de venta o ejecución forzosas, con independencia de si la ejecución se inicia por la comunidad de propietarios o por el acreedor hipotecario.

De forma parecida, la ley noruega establece una carga sobre las viviendas o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal para garantizar las reclamaciones del resto de los propietarios por gastos impagados por un importe de hasta 9.900 euros. Esta carga es preferente a otras cargas reales y derechos de garantía que recaen sobre la vivienda, excepto las cargas de origen municipal. La legislación eslovena también prevé una carga legal automática en aquellas comunidades de más de ocho unidades, con el fin de garantizar el pago de los gastos de comunidad atrasados por un importe de hasta cinco veces las contribuciones mensuales del moroso al fondo de reserva, suma que sin embargo se considera que no es suficiente para proteger el estado financiero de la comunidad de propietarios. De forma parecida, en Francia se regula una carga legal o privilegio, que es preferente a los derechos de los restantes acreedores (incluidas las hipotecas anteriores) y sirve para garantizar ciertas reclamaciones de la comunidad frente al moroso. El privilegio surge automáticamente por imperativo legal y no es necesaria su constancia registral; confiere una prioridad automática al crédito contra el moroso por el año en curso y por los dos años precedentes. Los créditos de la comunidad relativos a los tres o cuatro años anteriores reciben el mismo trato que los del acreedor hipotecario, mientras que los referidos a periodos anteriores se sitúan por detrás del crédito hipotecario y se tratan como créditos concurrentes.

Algunos ordenamientos tratan de restringir el poder de disposición del propietario moroso sobre su vivienda o local. La normativa catalana impide la transmisión ante notario mientras el vendedor no adjunte la certificación expedida por el secretario de la comunidad que acredite que el transmitente está al día en el pago de sus gastos de comunidad. De forma parecida, el notario que se ocupa de la enajenación en Francia debe solicitar al sindicato de la comunidad que le informe sobre las cuotas debidas por el vendedor, y dicho sindicato bloqueará el pago del precio de la venta hasta que todas las deudas resulten pagadas. Si el notario continúa con la operación y abona la totalidad del precio sin asegurarse de que toda la deuda está satisfecha, será considerado responsable por el pago de la deuda del vendedor.

De lo hasta aquí expuesto resulta evidente, por una parte, que sería muy beneficioso para el estatus financiero de la comunidad la existencia de un proceso judicial más rápido y más barato. Está claro, asimismo, que si bien es verdad que el devengo de intereses por los atrasos, junto a la exigencia de los gastos por gestiones de cobro y las costas judiciales suponen un incentivo para que los propietarios solventes abonen sus cuotas en tiempo, resultaría más sencillo incluir en los estatutos la imposición de multas a los propietarios morosos, en el entendido de que tales multas no han de ser excesivas y de que ha de seguirse el procedimiento debido para ejecutar dichas multas.

De otra parte, la suspensión del derecho de voto como mecanismo para garantizar el cumplimiento de las obligaciones dinerarias de los propietarios podría ser considerado contrario a la normativa constitucional. Además, tal medida es poco efectiva dado que los morosos, por lo general, no suelen estar interesados en participar en las juntas de propietarios. La exclusión del propietario de la comunidad o la resolución del contrato de arrendamiento de la vivienda o del local se considera, en algunos países, una solución demasiado draconiana para la ejecución forzosa de las obligaciones dinerarias; la solución ideal consistiría, probablemente, en el empleo de sanciones económicas.

La «super carga» que se introduce en muchas leyes sobre propiedad horizontal, que confiere la condición de crédito preferente a los créditos de la comunidad de propietarios en los casos de venta judicial, favorecen tremendamente la posibilidad de cobrar las cuotas impagadas, especialmente en el caso de propietarios que no pagan como consecuencia de sus dificultades económicas. Dicho gravamen, en combinación con la regla que impone, en numerosas leyes en la materia, la existencia obligatoria del fondo de reserva, podría ayudar a la comunidad a seguir adelante con los trabajos de mantenimiento y con las reparaciones, incluso cuando algunos de los propietarios se hubieran retrasado en el pago de sus cuotas. En cualquier caso, se debe ser muy cuidadoso a la hora de decidir el contenido de estas supercargas, al objeto de no desalentar a las instituciones financieras a la hora de conceder créditos para la compra de viviendas y locales en un edificio en régimen de propiedad horizontal. Después de todo, la junta de propietarios, por un lado, y los acreedores hipotecarios que han concedido financiación para la compraventa de la mayor parte de pisos y locales en una comunidad, por otro, comparten un objetivo común: el de lograr que los propietarios sean solventes y puedan hacer frente tanto a sus obligaciones económicas en el ámbito de la comunidad de propietarios como al pago del préstamo hipotecario.

En la práctica, los problemas relativos al cobro de los gastos comunitarios se han agravado por la crisis inmobiliaria de 2007. La crisis económica ha afectado a muchos propietarios, que se han visto imposibilitados para cumplir tanto con sus obligaciones comunitarias como con el pago del préstamo hipotecario. El resultado inevitable ha sido el de la carencia de fondos para llevar a cabo las necesarias obras de mantenimiento y reparación del edificio, lo cual es especialmente visible en las paredes exteriores de muchas comunidades residenciales. En España, por ejemplo, ha dado lugar al derrumbamiento de fachadas y balcones en numerosas ciudades. Al ser los bancos los principales financiadores de las compraventas de pisos en edificios, han ejecutado las hipotecas pero no han logrado encontrar compradores interesados en adquirir la propiedad de pisos y locales en las subastas, por lo que se han visto obligados a quedarse con la propiedad de los inmuebles ejecutados y, por lo tanto, a pagar los gastos comunitarios. Las duras circunstancias económicas han ocasionado que en España muchas mega-comunidades recién construidas se hayan transformado en ciudades fantasma. La imposibilidad de vender un alto porcentaje de edificios recién ejecutados ha ocasionado problemas de liquidez a los promotores, muchos de los cuales han resultado insolventes. Esto, a su vez, ha dado lugar a que muchas comunidades quedaran abandonadas, puesto que los promotores insolventes se han visto imposibilitados para afrontar los gastos de mantenimiento de los edificios. Los adquirentes de viviendas y locales en estas comunidades han sufrido el cierre de instalaciones comunes tales como piscinas, ascensores e, incluso, instalaciones de calefacción central, con el fin de que la comunidad pudiera sobrevivir desde un punto de vista económico.

11. ¿Cómo se trata a un propietario de conducta intolerable?

¿Qué se puede hacer frente a un propietario de conducta antisocial, que deambula por el edificio en ropa interior, grita a los restantes ocupantes del edificio y los amenaza de forma violenta? Las leyes sobre propiedad horizontal y muchos estatutos contienen reglas destinadas a impedir que este tipo de propietario, extremadamente desagradable, genere tensiones y problemas en la comunidad.

En numerosos ordenamientos se exige, antes de emplear medidas más severas, que la junta de propietarios o el administrador adviertan al propietario de que su conducta es inaceptable. Solo cuando esta vía no funciona, la comunidad está legitimada para adoptar medidas más drásticas, tales como interponer una acción de cesación con base en las molestias ocasionadas o requerir una orden judicial para que se excluya al propietario de la comunidad. Las normas inglesa, irlandesa y griega requieren que se acuda a procedimientos internos de resolución de conflictos (sobre todo, a la mediación) antes de pretender la efectividad de las disposiciones estatutarias para lograr la paralización de la conducta molesta. Algunos ordenamientos prevén la suspensión del derecho al voto en la junta de propietarios y la imposición de multas fijadas por la junta, como en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones económicas (es el caso de Portugal).

La mayoría de los autores considera que el remedio más efectivo en estos supuestos consiste en obtener una orden judicial de cesación basada en el abuso del derecho de propiedad y en la responsabilidad por molestias ocasionadas por una conducta ofensiva de carácter flagrante y persistente. Si el propietario no cumple con la orden judicial dirigida a que cese en su comportamiento ofensivo, será culpable de desacato al tribunal. La legislación francesa dispone que los propietarios podrán demandar colectivamente al infractor por los daños a los bienes de la comunidad, y a continuación podrán solicitar una orden judicial que prohíba la conducta antisocial. En Cataluña, la doctrina del abuso del derecho puede servir para pedir que se ejecute una previsión estatutaria que prohíba el exhibicionismo, las coacciones o el abuso de los elementos comunes. No obstante, el recurso a los tribunales en estos casos consume mucho tiempo y es muy costoso, debido a que los procesos normalmente se resuelven por tribunales superiores. Las órdenes judiciales son remedios contundentes que una vez obtenidas, sin embargo, no implican necesariamente una mejora de las relaciones de los propietarios en la comunidad.

En consecuencia, algunos países han introducido remedios aún más severos frente a los transgresores persistentes. Así, la ley alemana contempla la posibilidad de excluir de la comunidad a aquel propietario cuya aborrecible conducta es tan intolerable que no puede esperarse que ningún otro propietario viva con él en el mismo edificio. Una vez que se adopte el acuerdo específico destinado a la exclusión del infractor, se le dan tres meses para que proceda a vender su piso o local. Si no lo lograse, el inmueble se venderá en venta pública forzosa. La ley danesa exige que la advertencia hecha al propietario transgresor sea lo suficientemente precisa y explícita como para servir de fundamento a una expulsión. El tribunal solo lanzará al infractor si hay pruebas suficientes, aportadas por los restantes propietarios, de que la conducta provocativa del propietario de mal comportamiento representa un grave incumplimiento de sus obligaciones hacia los demás. Es interesante indicar que en Estonia las actas extendidas por la policía pueden servir como medio de prueba de una conducta extremadamente molesta, que justificaría la exclusión de la comunidad. En el caso de un comportamiento intolerable persistente, los propietarios polacos pueden acudir al tribunal para solicitar una orden de venta de la propiedad del transgresor, que se llevará a cabo por el funcionario competente en un proceso ejecutivo. Si esto ocurre, el infractor perderá además su derecho, garantizado por las autoridades locales competentes, a obtener una vivienda alternativa.

Resulta de interés hacer constar que solo un ordenamiento –en concreto, Noruega–, contempla la posibilidad de desahuciar directamente a un propietario u ocupante cuyo comportamiento comporta el riesgo de destrucción o de grave deterioro de los bienes de la comunidad, o bien causa molestias o perturbaciones intolerables. Esta sanción estaría dirigida a los casos graves, en los que no resulta aconsejable recurrir al proceso que puede desembocar en la venta de la vivienda o el local del infractor.

Las legislaciones española y catalana, así como el modelo de estatutos holandés, contienen una sanción menos drástica que la exclusión de la comunidad. De acuerdo con la LPH española, el presidente de la comunidad (a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes) requerirá al infractor para el cese inmediato de su conducta intolerable, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. Si el infractor persiste en su conducta el presidente, con la autorización de la junta de propietarios, podrá entablar contra aquel la acción de cesación. El juez puede adoptar medidas cautelares tales como acordar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. La sentencia podrá acordar la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. La sanción es menos severa que la establecida en otros ordenamientos, porque el infractor solo se ve temporalmente privado de su derecho al uso de su vivienda, y no pierde otras facultades de su derecho dominical como la de arrendar su elemento privativo. En el caso de que el infractor fuera un arrendatario, la sentencia podrá declarar la extinción del contrato de arrendamiento así como su inmediato lanzamiento.

Varios ordenamientos europeos permiten que se persiga a los infractores como autores de delitos o faltas, entre los que destaca el delito de injurias. En derecho catalán se consideran perseguibles conductas como amenazas, coacciones y exhibicionismo ante menores o personas con discapacidad mental. En Italia se ha apuntado que, en función de la gravedad del comportamiento del infractor, su conducta podría ser considerada delito de escándalo público, insulto, violencia domestica o acoso. Además de permitirse la interposición de iuna demanda por molestias, en ciertos casos podría presentarse también una denuncia por injurias.

La mayoría de los autores parece aceptar que los intentos de resolución amistosos o los procedimientos alternativos de resolución de conflictos son más adecuados para lograr la ejecución de reglas en materia de comportamiento que las relativas a obligaciones económicas. También consideran que las sanciones menores como, por ejemplo, las multas y la suspensión del derecho al voto, tienen poco éxito. Las acciones dirigidas a obtener un mandato judicial para la cesación de las molestias son más efectivas porque el infractor que no atienda el contenido de la orden judicial podría incurrir en delito de desobediencia. En cualquier caso, la vía judicial requiere mucho tiempo y dinero y muchas veces es poco adecuada para restaurar la armonía de la vida comunitaria. Por lo tanto, la mayoría de los ordenamientos europeos opta por la inclusión de la sanción más radical, consistente en la exclusión definitiva de la comunidad, mientras que en otras leyes está prevista una sanción menos severa, como es la privación del uso de la vivienda o local del infractor por un periodo máximo de tres años.

Determinados autores consideran que la exclusión o la privación del uso de la vivienda o local son demasiado drásticas. Entienden que se trata de una interferencia radical en la vida personal y en las inversiones económicas del infractor, que representa una vulneración arbitraria de la inviolabilidad del derecho de propiedad. Por dichas razones, los ordenamientos que contemplan estas medidas exigen cumplida prueba de la conducta extremadamente molesta antes de acudir a la vía judicial. Un sector doctrinal apunta que aunque este tipo de acciones se usa poco en la práctica, su valor disuasorio es inestimable.

12. Funcionamiento y gobierno de la comunidad: la junta de propietarios

Para concluir este trabajo se hará referencia a algunos aspectos relativos al funcionamiento del principal órgano de gestión y gobierno de la comunidad: la junta de propietarios. En principio se admite que los errores de procedimiento pueden dar lugar a la nulidad de un acuerdo si el error hubiera influido en el resultado. Una cuestión decisiva es la de determinar hasta qué punto la normativa en materia de asociaciones puede ser aplicada analógicamente a los casos no contemplados expresamente en los estatutos.

12.1. Convocatorias de las juntas

En relación con la notificación exigida para convocar una junta, se puede plantear si una llamada telefónica la noche previa a la celebración de la reunión de propietarios podría considerarse suficiente. Los aspectos en cuestión son dos: si el plazo (la noche antes de la junta) y la forma (la llamada telefónica) permiten considerar que la notificación es válida. La mayor parte de los ordenamientos exigen que la notificación de la convocatoria se practique con un plazo mínimo de antelación, que va de los siete a los veinte días³¹⁹. Algunos ordenamientos contemplan un período de notificación más corto para las juntas extraordinarias (Dinamarca) o para juntas convocadas en casos urgentes (Bélgica, Estonia y Francia). En España, la citación para las juntas extraordinarias se hará con la antelación que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados

La citación puede hacerse en mano o por correo. Las leyes austríaca, catalana y eslovena exigen, además, que la convocatoria se publique en un tablón de anuncios ubicado en la comunidad. Este método también es admisible en España cuando fuesen impracticables los restantes métodos de notificación. En Dinamarca y Portugal, cualquier otro tipo de notificación (por ejemplo, por teléfono o correo electrónico) debe ser previamente acordado por todos los que tienen derecho a asistir a la junta. En Austria, cualquier propietario puede requerir que la notificación se envíe por correo electrónico. La ley griega es la más flexible, pues permite que la junta de propietarios se convoque de la forma más conveniente posible, ya sea mediante notificación escrita, por teléfono o por cualquier otro medio. La citación debe estar dirigida a todos los miembros de la junta y tiene que llegarles antes de que la junta se celebre. Es de interés destacar, en este punto, que en derecho español se establece que la junta general podrá reunirse válidamente aun sin la convocatoria del presidente, siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan.

La mayoría de los ordenamientos consideran que la falta de notificación en tiempo y forma determina en principio la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general o, al menos, abre la posibilidad de su impugnación, tratándolos, pues, como anulables. Algunos ordenamientos establecen una excepción en el caso de que el error fuera accidental o involuntario. En los Países Bajos y en Portugal, los acuerdos adoptados en la junta de propietarios pueden ser impugnados en los tribunales en el plazo de uno o dos meses, respectivamente, después de que el acuerdo fuera adoptado, por el incumplimiento de los requisitos de notificación. En cualquier caso, en Portugal se admite que si el propietario hubiera asistido a la junta a pesar de las irregularidades, no está legitimado para discutir la validez de los acuerdos. En Alemania los acuerdos serían nulos de pleno derecho solo si la notificación tardía al propietario estaba dirigida específicamente a impedir su participación en la junta.

Los tribunales españoles y catalanes y, en particular, el Tribunal Constitucional, han tratado de restar importancia a las formalidades de los requisitos de la notificación, por lo que se considera suficiente con que el propietario afectado supiera que iba a celebrarse una junta de propietarios. En tales casos, el TS español ha considerado que el propietario no puede impugnar los acuerdos de la junta de propietarios sobre la base de que no pudo asistir a la junta. La aproximación pragmática de la legislación danesa determina que los acuerdos adoptados en una junta en la que las formalidades de notificación no fueron debidamente observadas no se consideraran inválidos si la falta de cumplimiento de tales formalidades no es significativa.

En principio, es necesario que la notificación se practique con tiempo suficiente para permitir que los miembros se preparen para asistir, estudien los puntos a tratar y organicen, en su caso, la oposición a los acuerdos contemplados en el orden del día de la junta. Dado que el establecimiento de plazos largos de notificación no siempre supone un incremento en el número de asistentes a las juntas generales, con frecuencia se admite la fijación de plazos más cortos, en particular para los asuntos urgentes, siempre y cuando los miembros estén de acuerdo con esa reducción del periodo de notificación.

A pesar de que la citación a través de una llamada telefónica o mediante correo electrónico no tendrá el mismo valor probatorio que una notificación por correo certificado, es mucho menos caro y está más en línea con las tendencias modernas. Quizás incluso podría considerarse suficiente la notificación por medios más informales, como por ejemplo a través de la colocación de la información en el tablón de anuncios de la comunidad. Los correos electrónicos enviados con acuse de recibo proporcionan la prueba necesaria. Evidentemente, el incumplimiento de los requisitos de notificación no debería dar lugar a la nulidad del acuerdo a no ser que hubiera influido en el resultado; y los miembros que hubieran asistido a la junta no deberían estar legitimados para impugnar los acuerdos adoptados sobre la base de que la citación fue insuficiente.

12.2. Requisitos de quórum

La mayoría de los ordenamientos contienen requisitos de quórum para la válida constitución de las juntas, así como para la válida adopción de acuerdos. Es interesante indicar que las leyes nacionales de Dinamarca, Francia, Países Bajos, Noruega, Polonia, Eslovenia, Croacia y Suecia no establecen requisitos de quórum, al menos para los casos de acuerdos que exigen simple mayoría. En Francia puede celebrarse una junta con solo uno o dos propietarios, pero los acuerdos que exigen unanimidad o mayoría absoluta de todos los propietarios no podrán adoptarse cuando la junta se refiera a comunidades grandes. En Austria y Croacia todos los acuerdos se adoptan por mayoría de votos siempre que equivalgan a mayoría de las cuotas o, cuando se refieran a asuntos que exceden la ordinaria administración, por el consentimiento unánime de todos los propietarios. En Polonia, los acuerdos en materia de administración ordinaria se aprueban por mayoría de votos que representen, a su vez, mayoría de cuotas, en las comunidades pequeñas, mientras que se consideran parte de las funciones de la junta directiva en las comunidades grandes. En cambio, los acuerdos relativos a asuntos que exceden de la administración ordinaria exigen unanimidad en las comunidades pequeñas o mayoría de cuotas en las comunidades grandes. Para facilitar la gestión democrática de la comunidad, los votos se pueden recabar bien durante la junta o incluso después, permitiendo al administrador o a la junta directiva visitar a los propietarios ausentes para recoger los votos necesarios para alcanzar la mayoría exigida.

Muchos otros ordenamientos han aceptado el tradicional requisito de quórum del 50% de asistencia en persona o por representante. Varias leyes exigen un 50% de asistencia de propietarios en números y en cuotas de participación (Bélgica, Cataluña y España), mientras que otros simplemente requieren una asistencia del 50% de las cuotas (Estonia, Alemania, Grecia y Portugal). Grecia exige la asistencia de todos los propietarios cuando se trata de adoptar acuerdos por unanimidad. En cualquier caso, la notable falta de interés en asistir a las juntas generales, más evidente en las comunidades grandes, ha llevado a muchos ordenamientos a adoptar requisitos de quórum menos estrictos. El quórum exigido por defecto en Inglaterra es el mayor número entre un quinto de los miembros de la asociación o dos miembros, que pueden asistir personalmente o por representación. En Alemania, los acuerdos adoptados sin quórum son meramente anulables, y la impugnación solo saldrá adelante si los restantes propietarios no logran probar que las resoluciones se adoptaron con la mayoría exigida.

Aquellos ordenamientos con requisitos de quórum permiten que se programe una segunda junta para los casos en los que no hubiera suficientes asistentes en primera convocatoria. La segunda convocatoria se celebrará una vez transcurrido un cierto periodo de tiempo, y tiene por objeto el que se pueda decidir sobre los asuntos que tenían que ser tratados en la primera convocatoria de la junta. En España se ha modificado la legislación para permitir que se pueda celebrar la junta en segunda convocatoria inmediatamente después de la primera (por ejemplo, media hora más tarde de la primera). En su defecto, será nuevamente convocada dentro de los ocho días naturales siguientes a la junta no celebrada, cursándose en este caso las citaciones con una antelación mínima de tres días. La normativa estonia exige que el administrador convoque una segunda junta en las tres semanas posteriores a la primera convocatoria, pero no antes de transcurrida una semana de la junta fallida, y que notifique a los propietarios que esa segunda convocatoria tendrá lugar con independencia del número de asistentes. En Escocia, la junta tiene que ser convocada de nuevo entre los 14 y 28 días siguientes, y tiene que notificarse con antelación. Otros ordenamientos, incluidos Inglaterra y Portugal, disponen que si no hay quórum una vez transcurrida media hora (20 minutos en Escocia) después de la hora fijada para la celebración de la junta, o si durante la junta se pierde el quórum, la junta tiene que posponerse al mismo día de la semana siguiente, en el mismo lugar y a la misma hora. En Portugal, los propietarios presentes o representados en la segunda convocatoria deben alcanzar más del 25 por ciento de todas las cuotas de participación en la comunidad; si no se alcanzara dicho número, la junta tendrá que convocarse de nuevo.

La exigencia de quórum se basa en la idea de que los acuerdos válidos solo deberán poder ser adoptados una vez que la mayoría de propietarios (en números o cuotas) está presente o representada en la junta general y ha tenido la ocasión de votar sobre un asunto concreto. La apatía general en materia de asistencia a las juntas generales ha impulsado una reducción del requisito tradicional de quórum del 50% en algunos ordenamientos. Tal medida se ha considerado necesaria para evitar retrasos en la adopción de decisiones que son vitales para la gestión de la comunidad (por ejemplo, la aprobación del presupuesto anual).

La aplicación de las reglas societarias, que permiten la adopción de acuerdos por quienquiera que esté presente en segunda convocatoria, parece poco democrática. En muchos casos esto permitirá al presidente de la junta aprobar acuerdos a su conveniencia. Sería mejor para los propietarios que se les recordara que forman parte del órgano de gobierno de la comunidad y que es su deber asistir a la junta general ordinaria anual para que su opinión sea escuchada.

Una alternativa consiste en reducir los requisitos de quórum, que es lo que ha sucedido en casi la mitad de los ordenamientos europeos. La razón apuntada por los autores franceses es que la flexibilización de los requisitos de quórum facilita la adopción de acuerdos mayoritarios prácticos, tales como la aprobación del presupuesto para el año siguiente. Los acuerdos más importantes, como son aquellos que requieren unanimidad o mayoría absoluta, solo pueden adoptarse si se dan tales mayorías.

12.3. Adopción de acuerdos a través de la firma de un documento escrito

En la mayor parte de los ordenamientos los acuerdos deben ser aprobados en junta general, y no cabe la posibilidad de adoptar un acuerdo mediante la firma de un documento que contenga el acuerdo sin haber convocado una junta. Esta sería la solución en Cataluña, Dinamarca, Francia, Portugal, Escocia, España y Croacia. En Cataluña este aspecto se ve corroborado por el hecho de que, por lo general, los acuerdos o mociones que no estuvieran incluidos en el orden del día de la junta podrían ser impugnados por cualquier propietario.

En cualquier caso, en algunos ordenamientos se adopta una aproximación diferente. En Dinamarca, la junta general puede decidir, dadas ciertas condiciones, que los acuerdos pueden ser adoptados de forma distinta a la prevista en los estatutos modelo. En Inglaterra, la asociación comunitaria puede optar porque sus acuerdos no se adopten en la junta general anual, sino por escrito. El procedimiento del acuerdo escrito también se acepta en Bélgica, Alemania, Polonia y Estonia.

La ley eslovena regula con detalle el procedimiento de adopción de acuerdos por escrito. El documento que se pasa a la firma debe contener el texto del acuerdo propuesto, junto con una explicación del mismo, el nombre de cada propietario, la fecha de firma y la información sobre la mayoría exigida para adoptar el acuerdo en cuestión. El acuerdo se considera aprobado si se firma por la mayoría exigida en el plazo de tres meses desde que se logra la primera firma. Ese mismo documento es el que tiene que presentarse a la firma a todos los propietarios para que lo firmen consecutivamente; cabe también la posibilidad de que se envíe una copia a cada propietario para que firme, para después recoger todas las copias.

La ley austríaca sobre propiedad de apartamentos y los estatutos modelo holandeses confirman que un acuerdo consentido por escrito por todos los propietarios (en Holanda se incluye el consentimiento prestado por fax o por correo electrónico) es válido sin necesidad de celebrar una junta general, con independencia de si el acuerdo en cuestión exige unanimidad u otro tipo de mayoría. En Grecia y Portugal es posible adoptar un acuerdo que exija unanimidad o una mayoría especial (en Portugal, solo acuerdos que precisen unanimidad) sin necesidad de celebrar una junta si el número exigido de propietarios firma un documento escrito en el que se contenga el acuerdo.

Los ordenamientos que dan importancia a los debates y las discusiones que tienen lugar en la junta consideran válidos solo aquellos acuerdos adoptados en junta general. Otros ordenamientos, en cambio, consideran que para el mejor funcionamiento de la comunidad es conveniente admitir la posibilidad de que los acuerdos se aprueben mediante la firma del documento que contenga el citado acuerdo, tal y como permite la legislación societaria. Los autores irlandeses sostienen que este mecanismo ayudaría a una gestión más eficaz de las pequeñas empresas de administración, puesto que convocar una junta formal para adoptar todo tipo de decisiones puede ser muy caro e innecesariamente burocrático.

En Portugal, esta opción se incluyó en la normativa para facilitar la adopción de acuerdos unánimes. En España se ha conseguido un resultado parecido haciendo posible que se obtenga la unanimidad o una especial mayoría a través de la consideración de la ausencia (en realidad, la no manifestación de discrepancias por el propietario ausente debidamente notificado del acuerdo adoptado por los presentes) como un voto tácito a favor del acuerdo. A este respecto, el mecanismo polaco que permite que se recoja el voto de los propietarios ausentes para alcanzar la mayoría exigida parece una solución menos dificultosa.

12.4. La adopción de acuerdos ¿precisa una mayoría de propietarios en número o en cuotas?

La cuestión a resolver en este punto es la relativa a si los acuerdos adoptados en junta general deben ser aprobados por mayoría en número o si también debe tenerse en cuenta las cuotas de participación para la válida adopción de acuerdos. Las leyes alemana y estonia son las que efectúan una aproximación más democrática, pues permiten la adopción de decisiones por mayoría en número de propietarios, partiendo de que cada propietario tendrá un voto, con independencia del número de viviendas o locales que le pertenezcan. Las leyes inglesa, irlandesa y escocesa también favorecen un proceso de votación democrático, contemplando dos tipos de votaciones. La primera posibilidad consiste en la votación a mano alzada, en la que cada propietario de vivienda o local tiene un voto, mientras que la segunda sigue el principio de «un elemento privativo, un voto», lo que significa que el titular de más de una vivienda o local tendrá más votos. Noruega parece favorable a la opción «un elemento privativo, un voto», mientras que Bélgica y Suecia han seguido el sistema de votación por cuota de participación como procedimiento de votación por defecto en las juntas generales de las comunidades de propietarios.

Mientras que la mayoría de los ordenamientos se muestran a favor del sistema «un elemento privativo, un voto» frente al de «un propietario, un voto», normalmente se exige una mayoría en cuotas de participación para la adopción de acuerdos. En algunas leyes se exige, incluso, una mayoría en número y en cuotas de participación. En Dinamarca se permite una cierta flexibilidad, pues la junta general puede decidir sustituir la exigencia de mayoría de cuotas de participación por una mayoría numérica siempre que se incluya en los estatutos, mientras que en Estonia, las normas de una asociación de apartamentos pueden cambiar el procedimiento de voto. Yendo aún más lejos, en Polonia se permite que los propietarios que representen una cuota de participación de al menos un quinto del total de las cuotas, puedan solicitar que se vote de acuerdo con el principio «un propietario, un voto». En Escocia se puede cambiar el sistema de votación en el título constitutivo de la comunidad, o mediante una escritura de modificación del título inscrito en el Registro, adoptada con la aprobación de la junta de propietarios.

Al permitir que se vote a mano alzada (computando por lo tanto los votos por número de propietarios), aparentemente se favorece el principio democrático de «un propietario, un voto». Sin embargo, el principio queda neutralizado por las previsiones que disponen que, al mostrarse los resultados de las votaciones a mano alzada, es necesario indicar también la proporción de las cuotas de participación representadas por los votos de los propietarios que votaron a favor del acuerdo. En otros ordenamientos, la mayoría numérica que resulta de una votación a mano alzada puede ser cuestionada por cualquier propietario que solicite que la mayoría se recalcule de acuerdo con la cuota de participación. Esta posibilidad debilita la apariencia democrática que se había generado al permitir la votación a mano alzada en primer lugar.

Algunos otros ordenamientos exigen una mayoría en número y en cuotas de participación para la adopción de la mayoría de los acuerdos, de manera que la votación a mano alzada quedaría descartada por sí misma. Estas consideraciones sirven para destacar el hecho de que la ley ha decidido favorecer a los propietarios titulares del mayor número de cuotas de participación, esto es, a las personas que más han invertido en la comunidad desde un punto de vista económico, a costa del principio «un propietario, un voto». Los autores irlandeses añaden que en aquellos complejos en los que los tamaños de las unidades privativas son desiguales, quizás sería más justo permitir que los dueños de las unidades más grandes tuvieran un mayor peso en los acuerdos relativos a los aspectos económicos, al tiempo que observan que la única ventaja de votar a mano alzada está en que puede adoptarse un acuerdo más rápidamente cuando existe una mayoría abrumadora de propietarios a favor de una moción.

A pesar de todo lo expuesto, existe una razón a favor de regular la vida social de la comunidad de acuerdo con el principio democrático «un propietario, un voto», en lugar de otorgar mayor peso a los votos de acuerdo con la mayor inversión económica en la comunidad, y es que, en los edificios en propiedad horizontal, muchas veces los intereses comunitarios deberían preceder a los intereses económicos y a las mayorías. La votación a mano alzada debería estar prevista al menos para la elección de los miembros de la junta directiva y para la adopción de nuevos estatutos relativos al uso y disfrute de elementos privativos y elementos comunes.

12.5. ¿Debería limitarse el número de representaciones que puede aceptar una persona?

Todos los ordenamientos europeos permiten la asistencia a la junta general personalmente o por representante. En este punto se trata de decidir si es conveniente limitar el número de representaciones que puede aceptar una persona, al objeto de evitar que un solo individuo decida los resultados de una votación. En numerosos ordenamientos no se limita el número de personas que pueden estar representadas por un solo sujeto y permiten que un individuo (normalmente, el presidente u otro miembro de la junta directiva) actúe como representante de todos los miembros que le han pedido que los represente. En cualquier caso, se establecen una serie de requisitos formales: la representación ha de otorgarse por escrito, en la forma exigida; debe estar firmada por el propietario que otorga la representación y debe ser entregada al presidente con la antelación que fuera requerida, siempre antes de la celebración de la junta. Algunas leyes establecen limitaciones en orden a las personas que pueden actuar como representantes.

El número de propietarios representados por un representante puede estar limitado en los estatutos (como en el caso de Cataluña), en el título constitutivo de la comunidad de propietarios (como sucede en Alemania), o incluso en la legislación nacional en materia de propiedad horizontal. Las leyes belga y francesa disponen que cada individuo (incluidos el presidente y los propietarios) no puede ostentar la representación de más de tres propietarios, y, de acuerdo con la ley sueca, un representante autorizado solo puede representar a otro miembro de la junta, salvo que en los estatutos se contengan disposiciones en otro sentido. La normativa danesa no contiene ninguna prohibición respecto al número de personas que pueden otorgar su representación a un propietario, pero exige que cada representante haya sido autorizado por su representado para votar en un cierto sentido.

La designación de representantes es un mecanismo importado del derecho societario para superar los efectos derivados de la escasa asistencia de los propietarios a las juntas, y, sobre todo, para garantizar que se den los quórums necesarios. Aunque el derecho al voto no se considera tan fundamental como para prohibir su delegación, sería esperable que el propietario normal quisiera dar al menos una serie de instrucciones sobre cómo debe ejercerse el voto. Desafortunadamente, sin embargo, la mayoría de los impresos que se utilizan para otorgar la representación contienen únicamente una representación general y no especial, y no permiten la inclusión de tales instrucciones. El resultado es que la mayor parte de los representantes ostentan una representación general que les da carta blanca sobre cómo ejercer el derecho al voto que se les ha delegado.

Con el propósito de evitar que una persona reciba tantas representaciones que la lleven a controlar los resultados de las votaciones respecto de todo tipo de acuerdos, en Francia se ha limitado el número de representaciones que puede ostentar una persona. La alternativa consistiría en permitir únicamente representaciones especiales, obligando a los miembros que decidan delegar su voto a dar instrucciones claras sobre cómo debe votar el representante a propósito de cada acuerdo, aunque esta solución continuaría afectando al debate democrático, que debería tener lugar antes de la emisión del voto, sobre los acuerdos a adoptar.